Dictamen N° 125387/2021

Nº E125387 Fecha: 29-VII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Sergio Gahona Salazar, solicitando un pronunciamiento acerca de si procedió que en las bases elaboradas por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- para la licitación del servicio de alimentación para el periodo 2021-2024, ID N° 85-18-LR20, se señalara que se aplicarán al adjudicatario las disposiciones que se dicten en el futuro en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y, además, que se incorporara como criterio de evaluación el comportamiento contractual anterior del proveedor. Cuestiona, asimismo, que una respuesta dada por ese servicio en la etapa respectiva habría alterado lo previsto en ese pliego de condiciones. Requerido su informe, la JUNAEB se pronunció sobre el particular. Al respecto, cabe consignar, en primer término, que al efectuar el estudio previo de juridicidad de la resolución Nº 70, de 2020, de la JUNAEB, y de la resolución N° 72, de igual año y servicio, a través de las cuales se aprobaron y se modificaron, respectivamente, las bases para la licitación en comento, esta Institución Autónoma tomó razón de ellas por encontrarse ajustadas a derecho. Además, que mediante la resolución N° 2, de 2021, JUNAEB adjudicó el proceso concursal en comento, acto administrativo del que esta Entidad Fiscalizadora tomó razón por cuanto se conformaba con lo previsto en ese pliego de condiciones y en la normativa aplicable en la especie. Enseguida, en lo referente a las consultas que se atienden, cabe recordar que el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886 dispone que “Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros”. Por su parte, el N° 7 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, previene que las bases deben contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. A su vez, el inciso segundo del artículo 37 de ese decreto indica que “La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las bases”. En ese contexto, es del caso anotar que el N° 2 de las respectivas bases administrativas, que trata del marco legal aplicable a la prestación del servicio, señala en su párrafo tercero que “Al adjudicatario y futuro prestador de servicio le serán aplicables las disposiciones que se dicten en el futuro en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión, las que serán consideradas como parte integrante del Contrato de Prestación de Servicios del Anexo N° 15, para las Líneas 1 y 2, y en el Anexo N° 16, para la Línea 3, de las presentes Bases de Licitación. Por tanto, la aplicación de dichas disposiciones no se considerará modificaciones contractuales”. Luego, cabe entender que las disposiciones a que alude esa norma son aquellas que la autoridad competente puede dictar en relación con las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión y no modificaciones de las cláusulas contractuales efectuadas de oficio por la JUNAEB. Al efecto es preciso recordar que las normas de derecho público rigen in actum, es decir, se aplican y producen sus efectos respecto de todas las situaciones que se encuentran en la hipótesis que regula desde el momento de su entrada en vigor (aplica dictamen N° 2.782, de 2020). De acuerdo con lo antes expuesto, y considerando que los proveedores aceptan las bases y por ende, esas condiciones al presentar sus ofertas, no se advierte observación que formular respecto de la decisión de la JUNAEB de hacer aplicables a los respectivos contratos las disposiciones que se dicten a futuro y que regulen las condiciones de operación de los servicios de alimentación y su provisión. Enseguida, en lo que se refiere a la inclusión del criterio de evaluación relacionado con el comportamiento contractual anterior del proveedor, es del caso anotar que ello guarda concordancia con lo previsto en los artículos 38, inciso quinto, y 96 bis del aludido decreto N° 250, que establecen que esa información se puede considerar para tal fin. A lo anterior es dable añadir que de conformidad con lo previsto en el N° 7.4.2.4 del pliego de condiciones, las multas que se consideran para evaluar este criterio son aquellas que se encuentran ejecutoriadas, vale decir, respecto de las cuales ya se agotaron las instancias de impugnación. Por otra parte, tal como lo ha puntualizado la jurisprudencia de este origen en el dictamen N° 7.643, de 2019, el objeto del periodo de preguntas y respuestas es precisar el sentido de las disposiciones de las respectivas bases, y no alterar o sustituir su contenido. Luego, no ha procedido que la JUNAEB al dar respuesta a una de las consultas formuladas por los participantes en el proceso concursal alterara lo previsto en el pliego de condiciones. Ahora bien, de los antecedentes analizados no aparece que el tenor de esa respuesta haya incidido en el resultado del proceso en comento. Sin embargo, procede que ese servicio adopte las medidas para que esa irregularidad no se reitere en lo sucesivo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República