Dictamen N° 12832/2016

N° 12.832 Fecha: 17-II-2016 La Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) solicita la reconsideración del dictamen N° 64.755, de 2015, de este origen, que determinó, en lo pertinente, que ese organismo excede sus atribuciones con la interpretación que efectúa de las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el caso de las licencias médicas de los pensionados por invalidez parcial que continúan en actividad laboral, con una capacidad residual de trabajo. Al respecto, debe recordarse que dicho pronunciamiento atendió una presentación de la señora Carolina Urrutia Barra, pensionada por invalidez parcial, que, en lo que interesa, reclamó en contra del ordinario N° 18.651, de 2015, en que esa superintendencia determinó que sus licencias médicas ahí individualizadas no daban derecho al subsidio por incapacidad laboral, al no reunir 90 días de cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones obtenidas con posterioridad a la pensión de invalidez. En esa ocasión, este Ente de Control expresó que sin perjuicio de las atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a la SUSESO, el artículo 98 de la Constitución Política le encomienda velar por la sujeción al principio de juridicidad en las decisiones administrativas de los órganos sometidos a su fiscalización, entre ellos, esa superintendencia. Bajo tal predicamento, determinó que las conclusiones a que arriba ese órgano en el citado ordinario exceden las atribuciones que le otorga la ley sobre la materia, al realizar diferencias no previstas en el ordenamiento jurídico, imponiendo requisitos adicionales a quienes gozan de una pensión de invalidez y trabajan. Lo anterior, por cuanto el artículo 2° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral-, prevé que el período de duración de los subsidios se reputará de cotización para todos los efectos legales. A ello se añade que el inciso primero de su artículo 4° dispone que “Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.”. Así, la interpretación que efectúa la SUSESO no se ajusta a esta preceptiva al determinar que, en el caso de los pensionados por invalidez que continúan trabajando, las cotizaciones a que se refiere la última disposición citada deben provenir de remuneraciones devengadas por un trabajo realizado con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez, descartando con ello aquellas que se originan en el subsidio pagado en el período en que aquel hubiere hecho uso de una licencia médica, efectuando una distinción no prevista por el legislador, contraviniendo expresamente lo dispuesto en el mencionado artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. En virtud de lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora ordenó a esa superintendencia modificar tal criterio. Pues bien, en esta ocasión la SUSESO manifiesta que las personas pensionadas por invalidez, total o parcial, no tienen impedimento legal para volver a trabajar y percibir una remuneración por ello, pudiendo hacerlo si conservan una capacidad residual de trabajo. Esta última, a su vez, puede verse temporalmente afectada, situación en la cual tendrán derecho a presentar licencias médicas y a obtener, eventualmente, un subsidio por esa incapacidad laboral. Enseguida, añade que “la persona debe acreditar que efectivamente tiene una capacidad residual de trabajo, lo que debe conciliarse con la exigencia de cotizaciones mínimas del artículo 4° del D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por lo que el requisito mínimo de 90 días de cotizaciones, o de 30 días de cotizaciones en el caso de los trabajadores contratados diariamente por turno o jornada, no debe cumplirse con las cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones o subsidios por incapacidad laboral anteriores al devengamiento de la pensión de invalidez, ni posteriores a ésta si no hay un reintegro al trabajo, debiendo ser cotizaciones realizadas por la vida laboral que se ha tenido con la capacidad residual de trabajo, es decir, cotizaciones realizadas sobre remuneraciones obtenidas después de haberse pensionado por invalidez, y/o cotizaciones efectuadas por períodos en que la persona ha tenido licencias médicas para justificar su ausencia laboral al trabajo que realiza con su capacidad residual, siempre que éstas hayan generado derecho al subsidio pertinente, caso en el cual hay pago de cotizaciones del periodo.”. Sobre el particular, debe precisarse que la observación formulada en el dictamen que se impugna se refirió únicamente a la diferenciación que efectúa la SUSESO entre cotizaciones provenientes de remuneraciones y las deducidas de los subsidios asociados a períodos de reposo. En esa ocasión no fue abordada la exigencia de que aquellas correspondan a lapsos posteriores al devengamiento de la pensión de invalidez respectiva. Pues bien, al respecto, se ha estimado necesario indicar que la imposición de esta condición tampoco encuentra fundamento en la normativa que regula la materia, la que no ha establecido ninguna preceptiva nueva o distinta para tratar los subsidios asociados a licencias médicas de pensionados por invalidez que continúan trabajando y cotizando en el correspondiente sistema previsional. Bajo tal predicamento, el establecimiento de dicho requisitos excede el ámbito de atribuciones de la SUSESO, vulnerado el principio de juridicidad, por cuanto, en virtud del cual, los órganos de la Administración del Estado únicamente pueden realizar lo que la ley expresamente les autoriza. A ello debe añadirse que el argumento que esgrime la entidad recurrente para establecer los requisitos en revisión, en cuanto a que con ello busca conciliar que la persona acredite efectivamente que tiene una capacidad residual con la exigencia de cotizaciones mínimas, contraviene también lo preceptuado en el artículo 53 de la ley N° 18.575, que demanda el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, lo que se expresa, entre otros aspectos, en el "recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones" y en "la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones". En razón de lo expuesto, se ratifica el dictamen N° 64.755, de 2015, instruyéndose a ese organismo modificar el criterio adecuándolo a las disposiciones legales que rigen la materia, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Ente Fiscalizador, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción de este oficio. Transcríbase a doña Carolina Elizabeth Urrutia Barra y a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República