Dictamen N° 46512/2016

N° 46.512 Fecha: 23-VI-2016 La Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, solicita la reconsideración del dictamen N° 12.832, de 2016, que determinó que esa entidad excedió sus atribuciones con la interpretación que efectúa de las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en el caso de las licencias médicas de los pensionados por invalidez parcial que continúan en actividad laboral, con su capacidad residual de trabajo. Cabe recordar que dicho pronunciamiento ratificó el dictamen N° 64.755, de 2015, que atendió una presentación de doña Carolina Urrutia Barra, pensionada por invalidez parcial, quien reclamó por la decisión de esa repartición que determinó que sus licencias médicas no daban derecho a subsidio por incapacidad laboral, al no reunir 90 días de cotizaciones efectuadas sobre remuneraciones obtenidas con posterioridad a la pensión de invalidez. En esta ocasión, la SUSESO manifiesta que la interpretación que efectúa del citado texto normativo, en la situación de quienes ya perciben una pensión de invalidez total o parcial y que vuelven a trabajar con su capacidad residual, es armónica con los principios de la Seguridad Social. Añade que quienes se pensionan por invalidez parcial y se reintegran a trabajar deben demostrar que efectivamente poseen una capacidad residual de trabajo, lo que, a su juicio, debe conciliarse con la exigencia de acreditar un período de cotizaciones mínimas, previsto en el aludido decreto con fuerza de ley. Dada esta interpretación, indica que “el requisito mínimo de contar con 3 meses de cotizaciones en los 6 meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica (o 1 mes de cotización en el caso de los trabajadores contratados diariamente por turno o jornada), debe cumplirse con cotizaciones realizadas por la actividad laboral que ha desempeñado con la capacidad residual de trabajo”. Añade que si no se exigiera acreditar la capacidad residual con la reincorporación al trabajo, “una persona que haya obtenido pensión podría mantenerse indefinidamente con licencia médica sea por la misma u otra patología por que se le otorgó pensión, y percibir subsidio por incapacidad laboral, además de la pensión”. Por su parte, doña Carolina Urrutia Barra pide que sea desestimada la referida solicitud de reconsideración, formulando, además, alegaciones en contra de las actuaciones de la Superintendencia de Pensiones, SUPEN, en el procedimiento mediante el cual reclamó de la calificación de la invalidez que le afecta, acusando un trato discriminatorio, que evidenciaría animadversión hacia ella. Asimismo, solicita referirse a la eventual incompatibilidad de cargos que existiría entre el superintendente de pensiones y su hermana, funcionaria de esa entidad. Respecto de estas acusaciones, fue requerida de informe la SUPEN quien, junto con efectuar una relación de los hechos asociados al procedimiento de reevaluación de la incapacidad de la recurrente, desvirtúa lo expuesto por ella, indicando que las decisiones y procedimientos que impugna se refieren a aspectos técnicos propios de la calificación de una invalidez. Dicho ello, corresponde referirse a cada una de las consultas efectuadas por la SUSESO y por la señora Urrutia Barra. I. En cuanto a la reconsideración del dictamen N° 12.832, de 2016. Al respecto, es útil anotar que el inciso final del artículo 1° de la ley N° 16.395 dispone que a esa entidad corresponde la supervigilancia y fiscalización de los regímenes de seguridad social y de protección social, como asimismo de las instituciones que los administren, dentro de la esfera de su competencia y en conformidad a la ley. Enseguida, la letra a) de su artículo 2° prevé que le corresponde, entre otras funciones, “Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias de seguridad social de su competencia”. Su literal b) dispone que, asimismo, deberá impartir instrucciones a las instituciones sometidas a su fiscalización sobre los procedimientos para el adecuado otorgamiento de las prestaciones que en cada caso correspondan, dentro del ámbito de su competencia. En tal sentido, la invariable jurisprudencia de esta Contraloría General ha informado que compete a esa Superintendencia de Seguridad Social el pronunciamiento sobre los asuntos relacionados con las licencias médicas y sus respectivos subsidios (aplica dictámenes N°s. 10.344 de 1990, 27.443 de 1994, 25.810, de 2000 y 43.829, de 2010, entre otros). No obstante, dichas facultades interpretativas no habilitan a esa entidad para establecer nuevos requisitos, más aun cuando ello implica innovar respecto de la legislación pertinente, pues esa potestad no se extiende a aquella de crear, extinguir o modificar derechos, obligaciones o requisitos, lo que es materia de ley. Tal conclusión no se ve alterada con los antecedentes expuestos en esta ocasión, lo que unido a lo informado por este Ente de Control tanto en los dictámenes N°s. 64.755, de 2015 y 12.832, de 2016, obliga a desestimar la reconsideración solicitada, ratificándose que la SUSESO ha excedido el marco normativo vigente al interpretar el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y reiterándose lo instruido en dichos pronunciamientos. Ello considerando que esa entidad efectúa una distinción entre el origen de las cotizaciones previsionales de los pensionados por invalidez parcial que continúan desempeñándose con su capacidad residual de trabajo, para efectos de determinar el acceso de ellos al subsidio asociado a las licencias médicas que se les otorguen respecto de esa capacidad residual de trabajo con la que cuentan, lo que constituye el establecimiento de nuevos requisitos para que reciban esta cobertura, situación que no ha sido prevista por el legislador. II. En cuanto a los reclamos de la señora Urrutia Barra relativos al proceso de recalificación de la invalidez que la afecta. Conviene recordar que en sus presentaciones la recurrente señala a varios profesionales que han intervenido en el proceso de reevaluación de su invalidez, denunciando una serie de errores tanto en sus actuaciones como en los protocolos a los que éstas deberían ajustarse. Estas denuncias involucran a servidores de la Comisión Médica Regional Metropolitana y de la Superintendencia de Pensiones. En tal sentido, debe hacerse presente que el artículo 47, N° 4, de la ley N° 20.255 previene, en lo que interesa, que corresponde a la SUPEN velar por el cumplimiento de la legislación en lo relativo al proceso de calificación de invalidez para los adscritos al sistema de pensiones establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, lo que ha sido ratificado por los dictámenes N°s. 24.759 y 39.789, ambos de 2011. De este modo, dado que las denuncias que efectúa la peticionaria guardan relación con aspectos técnicos del referido proceso, no corresponde a este Ente Contralor referirse a ellos, debiendo abstenerse de emitir un pronunciamiento a este respecto. III. En cuanto a la existencia de incompatibilidad en el ejercicio de los cargos del Superintendente de Pensiones, don Osvaldo Macías Muñoz, y de su hermana, doña Sandra Macías Muñoz, abogada de esa repartición. Al respecto debe señalarse que mediante el dictamen N° 36.034, de 2016, este Ente Contralor informó que, no obstante el parentesco que une a ambos funcionarios, la señora Sandra Macías Muñoz se encuentra amparada por la disposición protectora prevista en el artículo 64 de la ley N° 18.575, por lo que puede conservar su empleo, dado que la designación de su hermano como jefe superior de ese organismo, se produjo con posterioridad a la de ella. Asimismo indicó que resulta inoficioso disponer el cambio de funciones de dicha empleada a otras dependencias de esa repartición, dado que la relación de jerarquía que se produce entre ambos hermanos, subsistirá cualquiera sea el departamento de la SUPEN donde ella labore. Sobre el particular, debe añadirse que, si bien en la situación que se revisa no se configuraría la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 12 de la ley N° 19.880, al no existir un interés particular de dichos funcionarios en el asunto de que se trata, es menester recordar que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, contempla entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, el hecho de que un servidor intervenga, en razón de sus funciones, en asuntos en que posea interés personal o en que lo tengan su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en determinaciones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Cabe hacer presente que el referido principio de probidad administrativa impone a las autoridades o funcionarios respectivos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que deben desempeñarse aun cuando la producción de un conflicto sea solo potencial (aplica dictámenes N°s. 35.738, de 2011 y 25.264, de 2014). En razón de ello corresponde que, en lo sucesivo, la SUSESO adopte las medidas procedentes para evitar que la situación planteada vuelve a producirse. Transcríbase a la Superintendencia de Pensiones, a la señora Carolina Urrutia Barra. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República