Dictamen N° 129738/2021

Nº E129738 Fecha: 13-VIII-2021 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido la presentación del señor Alfredo Morgado Travezán, quien consulta por la legalidad de la resolución exenta N° 619, de 2019, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), que aprueba el Manual de Transferencias de Fondos a Entidades sin Fines de Lucro, por cuanto establece el ingreso automático a los jardines infantiles de niños y niñas en situación irregular de inmigración. A su juicio, ello constituye una discriminación arbitraria, privilegiando sin justificación a quienes poseen dicha condición. Requerido su informe, la JUNJI señala que cuenta con facultades para establecer criterios de priorización para el ingreso de niños y niñas que se encuentren en situación de desprotección, por lo que existiendo vacantes disponibles en el respectivo jardín infantil se permite su entrada de forma automática, resguardando con ello su interés superior. Asimismo, se ha tenido a la vista lo informado por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia. Como cuestión previa, se aprecia que la resolución exenta N° 619, de 2019, de la JUNJI -que aprueba el Manual del Programa Transferencia de Fondos a Entidades sin Fines de Lucro que Creen, Mantengan y/o Administren Jardines Infantiles-, establece en el acápite “Del Funcionamiento de los Establecimientos de Educación Parvularia que reciban Fondos de la JUNJI”, siete categorías de ingreso automático, entre ellas, la de los niños y niñas en situación irregular de inmigración o familia refugiada. Asimismo, consta que mediante la resolución exenta N° 6.677, de 2007, de la Subsecretaría del Interior, se aprobó un convenio de colaboración y acción conjunta entre dicha repartición y la JUNJI, por el cual esta última institución se comprometió a adoptar todas las medidas tendientes a facilitar y permitir el ingreso a sus programas de educación parvularia a hijas e hijos de familias inmigrantes y/o refugiados, cualquiera sea la condición migratoria en que los niños o niñas se encuentren. Precisado lo anterior, cabe señalar que los artículos 1° y 32 bis de la ley N° 17.301, disponen que la JUNJI tendrá a su cargo crear y planificar, coordinar, promover y estimular la organización y funcionamiento de sus jardines infantiles, y podrá encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de sus jardines o bienes de su propiedad a las municipalidades o a entidades de derecho privado, mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Estado. Seguidamente, el artículo 38 del decreto N° 1.574, de 1971, del entonces Ministerio de Educación Pública, que reglamenta la citada ley N° 17.301, señala que para el ingreso de los niños a los jardines infantiles, la JUNJI “podrá establecer un criterio de prioridades considerando, en opción preferencial, aquellos párvulos que se encuentren en circunstancias anómalas, tales como: niños que sufren abandono físico y/o psíquico total o parcial; niños cuya madre o la persona que los tuviera a su cargo trabaje; niños cuyo hogar o el medio en que viven no les ofrece las condiciones mínimas que aseguren su normal desarrollo psicofísico y/o moral ni tampoco una estimulación cultural positiva; niños cuyas familias se enfrentan a problemas de tipo económico graves y carecen de recursos para atenderlos adecuadamente”. Por otra parte, se debe recordar que el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, preceptúa que constituye deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por esa Carta Fundamental y por los tratados ratificados por Chile. Pues bien, entre los tratados internacionales vigentes sobre la materia, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile mediante decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, establece en su artículo 2°, en lo que interesa, que “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna”. A continuación, su artículo 3°, N° 1, consagra que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, se atenderá como una consideración primordial el interés superior del niño. A su vez, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, promulgada en Chile por el decreto N° 84, de 2005, del citado ministerio, establece en su artículo 30 que “Todos los hijos de los trabajadores migratorios gozarán del derecho fundamental de acceso a la educación en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate”. De este modo, considerando la normativa reseñada, se aprecia que la JUNJI -teniendo en consideración el interés superior del niño- debe adoptar todas las medidas para facilitar el ingreso de los párvulos a los jardines infantiles, pudiendo establecer criterios de prioridades, como acontece en la especie, sin que se advierta una eventual discriminación arbitraria al permitir la entrada automática de los niños y niñas que se encuentren en la condición descrita en la consulta. En efecto, en relación con una eventual vulneración al principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19, N° 2, de la Constitución Política, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.420, de 2006, y 6.097, de 2018, ha señalado que la referida garantía constitucional obliga a tratar de un modo igual a todos quienes se encuentren en una misma situación. Siendo ello así, la igualdad ante la ley consiste en que las normas legales o reglamentarias deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en análogas circunstancias y, consecuentemente, diversas para aquellos que se encuentren en condiciones distintas, tal como sucede con la situación planteada. De este modo, no se advierte reproche que formular a la citada resolución exenta N° 619, de la JUNJI, en cuanto permite el ingreso automático a los jardines infantiles a los niños que se encuentran en una situación de inmigración irregular o refugiados, toda vez que ello no constituye una diferencia arbitraria. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República