Dictamen N° 13151/2013

N° 13.151 Fecha: 27-II-2013 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Contraloría General la presentación de doña Irene Castro Arévalo, funcionaria de la Municipalidad de Arica, quien solicita un pronunciamiento que determine si le corresponde percibir, durante el período que indica, los beneficios que otorga a sus afiliados el servicio de bienestar de esa entidad edilicia, en especial el pago del bono anual de vacaciones, por cuanto por instrucción de la Unidad de Asesoría Jurídica de ese municipio, este le fue denegado. Expone la recurrente, que dicha negativa es consecuencia de la modificación del régimen jurídico de que fue objeto en noviembre del año 2011, pasando de la modalidad de contrata a la de Código del Trabajo, para posteriormente ser designada nuevamente en calidad de contrata a contar del 1 de enero de 2012, lo que implicó que por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8° y 9° del Reglamento de Funcionamiento del Servicio de Bienestar Institucional del Personal Municipal de Arica, se resolviera su desafiliación y, en tal circunstancia, solo tenía derecho a percibir los beneficios de bienestar hasta el término del año 2011. Sin embargo, agrega que durante los dos meses que duró su contratación bajo las normas del aludido código, se le continuó descontando normalmente el aporte mensual como afiliada activa y, además, que nunca se le comunicó su desvinculación del referido sistema. Sobre el particular, cabe tener presente, lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 19.754, que Autoriza a las Municipalidades para Otorgar Prestaciones de Bienestar a sus Funcionarios, cuyo texto vigente a la época a que se refiere la consulta, contemplaba entre sus beneficiarios a los servidores municipales de planta, a contrata y a aquellos regidos por el Código del Trabajo, con desempeño permanente en la unidad municipal de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal, con el objeto de propender al mejoramiento de las condiciones de vida del personal y sus cargas familiares y al desarrollo y perfeccionamiento social, económico y humano del mismo. Enseguida, debe manifestarse que el artículo 2° del citado texto legal, prevé, en lo pertinente, que los objetivos específicos, la forma y condiciones en que cada municipio otorgará las prestaciones, la conformación y funcionamiento del comité de bienestar y demás normas en ejecución, serán materia de un reglamento. Por su parte, el artículo 4° de la anotada ley, prevé que tanto la afiliación como la desafiliación al sistema de prestaciones de bienestar serán voluntarias y deberán ser solicitadas por escrito al Comité de Bienestar, el que deberá pronunciarse al respecto en la sesión ordinaria siguiente a la fecha de la solicitud. A su turno, el artículo 5° de ese mismo cuerpo normativo, establece que se perderá la calidad de afiliado por las siguientes causales: a) por dejar de pertenecer a la municipalidad respectiva, con la excepción que indica; b) por desafiliarse del sistema de bienestar; y c) por expulsión, por las causales que determine el reglamento. Al tenor de la normativa citada y lo previsto por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 19.494, de 2009, se infiere, por una parte, que tanto la incorporación como la desafiliación de los respectivos servicios de bienestar constituye un derecho para los funcionarios públicos, quienes pueden -según lo estimen conveniente-, permanecer en ellos, y por otra, que las causas por las cuales un servidor se ve expuesto a perder la calidad de afiliado se encuentran tipificadas expresamente en la preceptiva pertinente, haciendo la ley remisión al reglamento propio del servicio de bienestar de que se trate, en lo que importa, solo en lo relativo a la expulsión, para efectos de que en dicho cuerpo reglamentario se determinen las circunstancias que hagan aplicable esa medida. En este orden de consideraciones, efectuado el análisis del Reglamento de Funcionamiento del Servicio de Bienestar Institucional del Personal Municipal de la Municipalidad de Arica, cuyo texto refundido fue aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 477, de 25 de enero de 2012, se ha podido advertir que no obstante que en su artículo 9° se han reproducido las causales de pérdida de afiliación establecidas en la aludida ley N° 19.754, y respecto de la expulsión, se ha señalado que dicha sanción se produce en caso de incumplimiento de los deberes y obligaciones como socio, en su letra d), se agrega una causal no contemplada en la anotada normativa -el haber perdido la calidad de funcionarios a contrata-, añadiendo, al igual que en su artículo 8°, que sin perjuicio de lo anterior, quienes tengan seis meses o más de afiliación y que paguen las cuotas mensuales correspondientes al período del cambio contractual, podrán solicitar todos los beneficios respectivos dentro del año calendario. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista, se verifica que precisamente en virtud de dicha causal la requirente a contar del mes de noviembre de 2011, perdió su calidad de afiliada del servicio de bienestar, por cuanto el 1 de ese mes y año, dejó de desempeñarse a contrata en el mencionado municipio, para continuar afecta, sin solución de continuidad, a las normas del Código del Trabajo hasta el 31 de diciembre de 2011. En razón de lo anterior, al momento de solicitar la peticionaria, a principios del año 2012, el pago del referido bono de vacaciones, se le denegó tal derecho, argumentándose el hecho de haber sido modificada su condición jurídica en el municipio, y la circunstancia de haber terminado el año calendario correspondiente al período del cambio contractual a que aluden los citados artículos 8° y 9° del anotado reglamento. En este contexto, forzoso resulta concluir que al constituir el ingreso a los respectivos servicios de bienestar y su permanencia en estos, actos eminentemente voluntarios de los funcionarios públicos, fijando la ley de manera taxativa las causales por las que se pierde la calidad de afiliado, no se ajusta a derecho el precepto reglamentario que dispone que quienes dejen de tener la condición de servidores a contrata no pueden gozar de los beneficios del sistema una vez terminado el pertinente año calendario, por cuanto ello implicaría establecer una nueva causal de cese que la normativa vigente sobre la materia no ha previsto. Luego, considerando que los artículos 8° y 9°, letra d), del comentado reglamento, no se ajustan a lo dispuesto en el mencionado artículo 5° de la ley N° 19.754, ese municipio debe proceder a modificar tal instrumento, debiendo ceñirse para tal efecto al procedimiento establecido en el artículo 2° del citado texto legal. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso particular de la señora Castro Arévalo, atendida la circunstancia de encontrarse regida su relación laboral por el Código del Trabajo, le asistía el derecho a continuar incorporada al indicado servicio y ser beneficiaria de las prestaciones que este otorga a sus afiliados, lo que unido al hecho que nunca se le dejaron de descontar por planilla las cuotas respectivas y que tampoco manifestó su voluntad de desafiliarse de aquel, cabe concluir que aquella no dejó de pertenecer al servicio de bienestar de la Municipalidad de Arica, por tanto, tiene derecho a recibir el denominado bono anual de vacaciones, contemplado en los artículos 4°, letra h) y 21, II, número 4, del aludido reglamento y, todos los otros beneficios que dicha calidad le confiere. En consecuencia, la reseñada entidad edilicia debe informar de la modificación de su reglamento de funcionamiento del servicio de bienestar institucional del personal municipal y de la regularización del pago correspondiente al bono que se reclama, a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, dentro del plazo de 20 días, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República