Dictamen N° 132335/2021

Nº E132335 Fecha: 23-VIII-2021 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación de doña Roxana Sánchez Gómez, quien solicita un pronunciamiento respecto de la negativa de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, de reconocer el feriado del que no pudo gozar por encontrarse con permiso prenatal entre el 21 y el 28 de febrero del año 2020. Requerido su informe, la referida entidad señala, en síntesis, que la interesada no goza de derecho a feriado, sino a un descanso por el mes de febrero, período en que el jardín infantil en el cual se desempeña deja de funcionar. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 102 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, define el feriado como el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remuneraciones durante el tiempo y bajo las condiciones establecidas en esa normativa, en tanto que su artículo 103 previene que aquel corresponderá a cada año calendario y será de quince, veinte o veinticinco días hábiles, según el tiempo de servicio de su titular. Enseguida, su artículo 104 establece que el funcionario solicitará su feriado indicando la fecha en que hará uso de este derecho, el cual no puede ser denegado discrecionalmente. Agrega esa disposición que solo cuando las necesidades del servicio lo aconsejen, se puede anticipar o postergar la época del feriado a condición de que este quede comprendido dentro del año respectivo, a menos que el funcionario pidiere expresamente hacer uso de él conjuntamente con el que le corresponda al año siguiente. Luego, el artículo 105 del anotado texto estatutario prevé, en lo que interesa, que los funcionarios que se desempeñen en instituciones que dejen de funcionar por un lapso superior a veinte días dentro de cada año -como es el caso de la recurrente-, no gozarán del derecho a feriado, pero podrán completar el que les correspondiere según sus años de servicios. En relación con esta última norma, la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida en el dictamen N° 25.181, de 2004, ha expresado que si bien en aquella se establece una excepción a la regla general contemplada en el citado artículo 104, ello no implica que los funcionarios a que se refiere se encuentren privados de ese beneficio, sino que esa disposición solo ha impuesto una limitación a la oportunidad en que pueden hacer uso de este. El mismo pronunciamiento señala que tales servidores se encuentran obligados a gozar de su descanso anual durante el período de cierre o suspensión de actividades de las instituciones a que dicho artículo alude, salvo que se trate de funcionarios que tengan derecho a un mayor número de días de feriado que aquellos durante los cuales el respectivo organismo permanece sin funcionar en una anualidad. En tal contexto, añade que tratándose de instituciones en las que operan uno o varios recesos que superan los días de feriado a que tiene derecho un funcionario, debe entenderse que este se consume en su totalidad en los períodos en que la entidad suspende sus actividades durante la respectiva anualidad. Expuesto lo anterior, debe expresarse que en el dictamen N° 30.269, de 2019, de esta procedencia, se ha indicado que una licencia médica o el descanso por maternidad no son siempre circunstancias que el funcionario o la servidora puede prever, lo cual le impide ejercer su feriado, viéndose privados de la posibilidad de gozar de la finalidad de este último. Agrega tal pronunciamiento que quienes gozan de una licencia médica no pueden renunciar a la misma y se encuentran obligados a mantener el reposo ordenado en la respectiva prescripción, en el lapso que ella abarca, en tanto que la ley otorga al descanso por maternidad el carácter de irrenunciable, de modo que tampoco resulta posible que quienes se encuentren haciendo uso de tal beneficio puedan interrumpirlo con la finalidad de hacer uso de su feriado. Consignado lo anterior, es del caso mencionar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes Nos 8.400, de 1977; 28.313, de 1984; 9.182, de 1989 y 51.390, de 2006, ha resuelto que tratándose de los funcionarios que se desempeñan en servicios que dejan de funcionar por un lapso superior a 20 días cada año, y que se encuentren gozando de licencia médica o maternal antes de que se suspendan las actividades del servicio, conservan su derecho a feriado, pudiendo impetrar el beneficio con posterioridad a la expiración de la licencia. La misma jurisprudencia ha precisado que si dicha licencia termina en una fecha anterior a la reanudación de labores, el feriado debe computarse desde el día siguiente a esta data ininterrumpidamente hasta completar los días que correspondan. Ahora bien, si aquélla se extiende más allá del reinicio de las actividades del servicio, le asiste al funcionario el derecho a gozar de los días de descanso conforme a sus años de servicios, según las reglas generales sobre la materia, antes reseñadas. En línea con lo expuesto y con el criterio contenido en el dictamen N° 25.181, de 2004, ya citado, es forzoso colegir que en el caso que una licencia médica o descanso por maternidad se inicie una vez que el respectivo servicio haya comenzado su receso, el funcionario o la servidora de que se trate tendrá derecho a gozar con posterioridad aquellos días de feriado que, según sus años de servicios, le corresponda y que no hayan quedado comprendidos dentro del receso del que alcanzó a gozar. Dicho lo anterior, de lo tenido a la vista aparece que el establecimiento en que sirve la interesada entró en receso por todo el mes de febrero de 2020, y que a contar del 21 de tal mes comenzó a hacer uso de su permiso prenatal -interrumpiéndose a partir de esa data el descanso previsto en el citado artículo 105 del Estatuto Administrativo-, retornando a sus labores el día 8 de diciembre de la misma anualidad, debiendo destacarse que no se advierten antecedentes acerca de los días de feriado a que tuvo derecho la recurrente en tal año, para efectos de determinar si este ha quedado totalmente comprendido dentro del lapso de receso del servicio que pudo utilizar con anterioridad al inicio de su descanso maternal, o le restan algunos que haya podido solicitar, conforme a las reglas generales, luego de su retorno. Por tanto, en la medida que la señora Sánchez Gómez tenga derecho a más días de descanso que aquellos que pudo hacer uso en el año 2020 durante el período de receso del jardín infantil en el cual sirve, corresponderá que la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, le reconozca los días de feriado que no pudo gozar por el inicio de su descanso prenatal, para efectos de acumularlos a los de la presente anualidad, atendido que ya transcurrió el año en que pudo solicitarlo. Reconsidérese el criterio expuesto en los dictámenes Nos 52.182, de 2002 y 45.874, de 2004, de este origen. Saluda atentamente a Ud. OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)