Dictamen N° 13258/2011

N° 13.258 Fecha: 3-III-2011 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota ha remitido a esta Contraloría General la solicitud de reconsideración planteada por don Eduardo Fernández Sepúlveda ex funcionario de la Municipalidad de Arica, respecto del oficio N° 3.062, de 2009, por el cual esa Sede Regional concluyó que el interesado debía restituir los montos que percibiera por concepto de horas extraordinarias cumplidas más allá del límite de 40 horas mensuales, y asimismo, las calculadas en horario nocturno, en días sábados, domingos y festivos. Sobre el particular, cabe señalar, que el artículo 63 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que el alcalde puede ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. En este sentido, debe precisarse que dichos trabajos extraordinarios proceden y otorgan los derechos correlativos, cuales son, compensación con descanso complementario o pago, según resuelva la autoridad, cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos: primero, que se trate de tareas impostergables; luego, que exista una orden del jefe superior del servicio; y, finalmente, que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 46.554, de 2008). Luego, en cuanto a su retribución pecuniaria -aspecto que interesa en la especie, considerando que es la única modalidad de compensación que resulta posible, atendida la calidad de ex funcionario del recurrente-, de acuerdo con lo establecido en los artículos 64, 65 y 66 de la citada ley N° 18.883, el pago correspondiente a los trabajos extraordinarios realizados a continuación de la jornada, se determinará recargando en un veinticinco por ciento el valor de la hora diaria de trabajo ordinario -esto es, el cuociente que se obtenga de dividir por ciento noventa el sueldo y las demás asignaciones que indique la ley-, y, para los trabajos nocturnos -entre las veintiuna horas de un día y las siete horas del día siguiente-, en días sábados, domingo y festivos, se abonará un recargo del cincuenta por ciento sobre la hora ordinaria de trabajo calculada en la forma antes señalada. Enseguida, conviene aclarar que de conformidad con el artículo 9° de la ley N° 19.104 -modificado por la ley N° 20.280-, el máximo de horas extraordinarias diurnas cuyo pago podrá autorizarse, será de 40 horas por funcionario al mes, limitación que sólo podrá excederse cuando se trate de trabajos de carácter imprevisto motivado por fenómenos naturales o calamidades públicas que hagan imprescindible trabajar un mayor número de horas extraordinarias, de lo cual deberá dejarse expresa constancia en la resolución que ordene la ejecución de tales trabajos, lo que tratándose de las municipalidades se dispondrá mediante un decreto alcaldicio fundado, en el cual deberán precisar, entre los argumentos expuestos, los costos que la medida implica para las arcas municipales, con mención específica de los montos involucrados. De este modo, y tal como lo ha precisado este Organismo Contralor en el dictamen N° 5.921, de 2010, las horas extraordinarias se caracterizan porque sólo tienen lugar en las condiciones anotadas, debiendo ser autorizadas mediante actos administrativos dictados en forma previa a su ejecución, en los que se individualizará el personal que las desarrollará, el número de horas a efectuar y el período que abarca dicha aprobación, lo que en la especie se habría materializado por los decretos alcaldicios exentos N°s. 3.321 y 3.324 ambos de 2008, el primero de los cuales, autorizó el pago al reclamante de 51 horas extraordinarias, por el mes de junio de ese año, y el segundo, autorizó el pago de 46 horas extraordinarias mensuales desde el mes de julio y hasta el 31 de diciembre de 2008. Ahora bien, en atención a que de la normativa expuesta se advierte que únicamente las horas extraordinarias diurnas se encuentran sujetas a un límite por el legislador y, en la eventualidad que sea necesario ordenar la ejecución de un mayor número de las 40, se requiere un acto administrativo fundado, es posible inferir que tal restricción no alcanza a las horas extraordinarias realizadas en horario nocturno, razón por la que en este punto, procede reconsiderar lo dispuesto por la referida Sede Regional de Arica y Parinacota, en el sentido de tener que diferenciar qué horas están sujetas al tope en comento, y respecto de cuáles no se aplicaría tal margen, teniendo como antecedente para ello, el certificado de cumplimiento de dichas horas -que adjunta el peticionario-, expedido por el alcalde en el mes de octubre de 2008. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, considerando que los actos administrativos a través de los cuales se autoriza el pago de las horas extraordinarias en cuestión, no precisaron el horario en que ellas debían efectuarse, corresponde que la Municipalidad de Arica disponga las medidas pertinentes a objeto de establecer en qué jornada se realizaron las mencionadas horas, y una vez determinada esa situación, constatar si existe pago en exceso por tal concepto que deba ser reintegrado por el interesado. Reconsidérese parcialmente el oficio N° 3.062, de 2009, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República