Dictamen N° 1328/2020

N° 1.328 Fecha: 15-I-2020 Mediante el dictamen N° 1.248, de 2018, esta Contraloría General atendió una presentación del señor Norberto Bilbeny Polonio, en representación de Inmobiliaria Ampuria Brava Ltda., en la que solicitaba un pronunciamiento acerca de la exigibilidad al anteproyecto de edificación emplazado en el área urbana que ahí se indica, de la faja de protección de 100 metros de ancho medidos desde la cota máxima para los cuerpos de agua, contemplada en el artículo 6.9. de la Ordenanza del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Sur (PRIV SBCS) -contenido en la resolución N° 31, de 2006, del atingente Gobierno Regional-, para la Zona de Protección por Cauces Naturales y Valor Paisajístico -ZPCP-. En dicho oficio se concluyó, por las consideraciones que en él se expresan, que a los pertinentes cursos de agua -Esteros El Yugo y El Membrillo de Algarrobo-, en el sector de que se trata, no les resulta aplicable lo previsto en el mencionado artículo 6.9. sino lo dispuesto en el artículo 3.22. del PRIV SBCS, y como consecuencia de ello, lo preceptuado en la ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, y su pertinente reglamento, que en la actualidad, regulan específicamente las dimensiones de las fajas de protección de los cursos naturales de agua. Pues bien, en esta oportunidad se ha dirigido ante esta Sede de Control el señor Peter Kennedy Mac Gregor, en representación de la Fundación Kennedy para la Conservación de los Humedales, requiriendo, por las razones que detalla en su presentación, la complementación del antedicho dictamen N° 1.248, en el sentido de precisar si a los terrenos de que se trata le “son aplicables las restricciones referidas a áreas de riesgo inundables o potencialmente inundables contempladas en la normativa urbanística”. También formula consideraciones sobre la materia una persona bajo reserva de identidad. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial de la Región de Valparaíso (SEREMI), ambas de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es dable indicar, en relación a los planes reguladores intercomunales, que según lo establecen los artículos 35 y 2.1.8., de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -sancionada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, respectivamente, éstos estarán conformados por una memoria explicativa, una ordenanza local y por los planos. A su vez, que el apuntado artículo 35 prevé, en lo que interesa, que para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituyen un solo cuerpo normativo. Por su parte, que el artículo 2.1.7. de la OGUC prescribía a la fecha de aprobación del PRIV SBCS, en lo que interesa, que “los Planes Reguladores Intercomunales, indistintamente con los Planes Reguladores Comunales, podrán establecer, en su respectivo ámbito territorial, fundadamente a través de estudios, lo siguiente: a) La determinación de áreas de riesgo, por constituir un peligro para los asentamientos humanos, conforme al artículo 2.1.17. de este mismo Capítulo”. Luego, que según el citado artículo 2.1.8., la memoria explicativa “deberá contener los aspectos conceptuales y técnicos que justifican las decisiones de planificación adoptadas en relación con los elementos estructurantes territoriales y funcionales de la intercomuna, tales como: objetivos, fundamentos y metodología empleada, incluyendo los estudios y antecedentes técnicos que sirvieron de base a la formulación del diagnóstico y los antecedentes necesarios para dar cumplimiento a la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente”. El mismo artículo 2.1.8., agrega que los planos tendrán que expresar gráficamente los contenidos del plan. Enseguida, que el artículo 2.1.17. de la OGUC -también en su texto vigente a la fecha de aprobación del PRIV SBCS- preceptuaba que “En los Instrumentos de Planificación Territorial que corresponda podrán definirse áreas de riesgo, cuando proceda y previo estudio específico, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos”, y que aquellas se determinarían en base a las características que enumeraba ese artículo, a saber, en lo que atañe, “1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas y pantanos”. Puntualizado lo anterior, cabe consignar que el artículo 3.16. del PRIV SBCS prescribe, en sus incisos primero y segundo, respectivamente, que “Para los efectos de aplicación de esta Ordenanza, se entenderá por Quebrada, el fondo mismo del cauce natural y faldeos adyacentes que queden incluidos en fajas de 200 mts., esta distancia se medirá horizontalmente, 100 mts. a cada lado del eje de la quebrada, cuando el escurrimiento de aguas sea permanente”, y que “En los casos que el escurrimiento de las aguas sea intermitente u ocasional, la Quebrada estará constituida por su fondo y faldeos laterales que queden incluidos en fajas de 50 mts. horizontales, medidos a cada lado de su eje”. Añade el mismo artículo 3.16., en sus incisos tercero y cuarto, también respectivamente, que “Estas fajas podrán disminuirse a 15 m. horizontales cada una, en el caso que los faldeos correspondientes tengan una pendiente inferior a 40°, si de acuerdo a estudios fundados, elaborados por profesional especialista, cumple los requisitos y condiciones establecidas para ello, incluida la evaluación de impacto ambiental correspondiente” y que “Los Planes Reguladores Comunales y los Planes Seccionales que se confeccionen para el área territorial normada por la presente Ordenanza, indicarán las quebradas o sus ejes según corresponda, pudiendo al mismo tiempo aumentar el ancho de las fajas laterales antes indicadas y determinar otras condiciones de mayor restricción de quebradas y cauces naturales”. Luego, cabe anotar que la mencionada resolución N° 31, de 2006 -que, como se indicó, sancionó el PRIV SBCS-, fue tomada razón con alcance por la Contraloría Regional de Valparaíso, el que se contiene en el oficio N° 1.831, del mismo año, de esa Sede de Control, publicado en el Diario Oficial de 24 de abril de esa anualidad, conjuntamente con dicho acto administrativo. Al tenor de dicho oficio, el referido artículo 3.16., “debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, incisos primero a cuarto, según el cual en los Instrumentos de Planificación Territorial que corresponda podrán definirse áreas de riesgo, cuando proceda y previo estudio específico, por constituir un peligro potencial para los asentamientos humanos, agregando que en dichas áreas de riesgo se determinarán zonas no edificables o de condiciones restringidas de edificación, las que de acuerdo al inciso cuarto de la norma, se establecerán, entre otras, en base a las siguientes características: 1. Zonas inundables o potencialmente inundables, debido entre otras causas a proximidad de lagos, ríos, esteros, quebradas, cursos de agua no canalizados, napas freáticas y pantanos; 2. Zonas propensas a avalanchas, rodados, aluviones o erosiones acentuadas”. Ahora bien, del análisis de la preceptiva y antecedentes citados, se colige que el mencionado artículo 3.16. no establece propiamente zonas de riesgo en los términos del referido artículo 2.1.17. -lo que se corrobora por la circunstancia de que la pertinente memoria explicativa no contempla un estudio de riesgos que permita fundamentarlas, así como por el hecho de que tampoco se encuentran graficadas como tales en el atingente plano del PRIV SBCS-, sino que dicha norma del instrumento de planificación territorial debe entenderse con efectos diversos, de carácter orientador para las regulaciones que se establezcan a través de los respectivos planes reguladores comunales. Enseguida, y por otra parte, cabe señalar que no se aprecia el fundamento de lo también manifestado por el requirente respecto de que “no resulta comprensible el motivo por el cual el Dictamen 1248/2018 excluyó la aplicación de la Zona de Protección de Cauces y Valor Paisajístico del sector objeto de pronunciamiento, siendo ello además contradictorio con el propio texto del dictamen”. Lo anterior, habida cuenta de que, a diferencia de lo que parece entender el peticionario, en el referido pronunciamiento se indican claramente las razones que motivaron la conclusión antes expuesta, y que dicen relación, por un lado, con la circunstancia de que el estero El Yugo no es nombrado dentro de las zonas protegidas en el enunciado artículo 6.9., y que ni el estero El Membrillo ni el citado estero El Yugo son graficados como zona ZPCP en el área a que se refiere la consulta, y por el otro, que en mérito de lo preceptuado en el acápite “Condiciones Generales” de la citada zona ZPCP, no corresponde considerar la singularizada faja de protección de 100 metros como un área distinta a la nombrada zona, ni extender sus efectos a afluentes no contemplados en la aludida disposición o graficadas en el respectivo plano. Además, es dable precisar que no se observa de qué forma el citado dictamen N° 1.248 contravendría los criterios jurisprudenciales contenidos en el dictamen N° 4.000, de 2016, de este origen, por cuanto, además del hecho de que ese oficio se refiere a una materia distinta, no resulta admisible que de aquel se extraigan conclusiones no expresadas en ese pronunciamiento, como lo pretende el solicitante al indicar que de tal oficio se desprende que “el objetivo de una norma protectora del patrimonio ambiental debe prevalecer a la expresión gráfica de la planificación territorial”. Asimismo, que tampoco es efectivo que al consignar en el referido dictamen N° 1.248 que a los terrenos del caso les resulta aplicable la faja de protección a que alude la citada ley N° 20.283, y no la franja a que se refiere el mencionado artículo 6.9. se contraviene el principio de no regresión en material ambiental. Ello, por cuanto tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida en el dictamen N° 17.352, de 2018, dicho principio tiene por objetivo evitar que una vez que un Estado ha avanzado en la protección del medio ambiente, retroceda y lo desproteja, dictando, sin motivación suficiente, un acto que reduzca un área protegida o modifique su categorización a una más débil, o deje ella sin efecto, supuestos que no acontecen en la especie, toda vez que, tal como se indicó en el individualizado dictamen N° 1.248, los terrenos objeto de la consulta no fueron considerados por el planificador como parte de la comentada zona ZPCP. Finalmente, sobre la solicitud efectuada en torno a aclarar los deslindes de los bienes nacionales de uso público que constituyen los cauces de los referidos cursos de agua, debe apreciarse que el mismo PRIV SBCS prevé, en su artículo 3.21., que “Para la delimitación de las riberas de los cauces de los ríos, lagos y esteros se estará a lo dispuesto en el DS Nº 609, Tierras y Colonización del 31/08/78, publicado en el Diario Oficial del 24/01/79, y el Código de Aguas”. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República