Dictamen N° 13584/2010

N° 13.584 Fecha: 15-III-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto N° 411, de 2009, del Ministerio de Educación, que Reglamenta Requisitos de Adquisición, Mantención y Pérdida del Reconocimiento Oficial del Estado a los Establecimientos Educacionales de Educación Parvularia, Básica y Media y Deroga Decreto Supremo N° 177, de 1996, del mismo origen, por no ajustarse a derecho. Al respecto, cabe observar, primeramente, el artículo 11, letra b), del decreto que se examina, pues no se advierte la fuente legal para efectos de acreditar la idoneidad que allí se contempla respecto de la coordinadora de nivel parvulario, el “contar con experiencia docente específica en aula de, al menos, dos años y formación específica para la función directiva;”. Enseguida, debe objetarse el artículo 20 del citado decreto en estudio pues tampoco se advierte la fuente legal para establecer con carácter vinculante el informe que en dicho precepto se contempla, debiendo añadirse que el artículo 38 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, -de aplicación supletoria a los procedimientos especiales como el de la especie-, prescribe que salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes, razón por la cual resulta improcedente que por medio de una disposición reglamentaria se le otorgue tal carácter. Además dicha disposición no establece plazo para la emisión de los informes que contempla, en circunstancias que aquel término forma parte del procedimiento de solicitud de reconocimiento oficial del Estado a los establecimientos educacionales que de acuerdo con el artículo 45, inciso tercero, de la ley N° 20.370 -que estableció la Ley General de Educación-, debe ser regulado en el reglamento que se examina. A su turno, en cuanto a las actas que de acuerdo con el artículo 29 del decreto en estudio deben extenderse con ocasión de las visitas de fiscalización que realizarán los funcionarios de la Superintendencia de Educación a los establecimientos educacionales, cumple hacer presente que su emisión y envío a través de medios electrónicos no se concilia con la obligación que la norma contempla, consistente en que éstas sean firmadas en un mismo acto, tanto por los funcionarios que las realicen como por el Director o Directora del plantel fiscalizado, debiendo añadirse que tampoco se podrá constatar por parte del fiscalizador si el director o directora de aquél se ha negado a firmar tales documentos, lo que también requiere dicho precepto, por lo que debe ser observado. Asimismo, debe objetarse el artículo 31, inciso tercero y el numeral 7, del artículo 2° transitorio del decreto en estudio, en cuanto disponen que la notificación de la resolución que ordena instruir un proceso sancionatorio se podrá efectuar, entre otras modalidades, por correo electrónico, debido a que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 50, inciso sexto, de la aludida ley N° 20.370, el cual dispone que “La resolución que ordene instruir el proceso deberá notificarse personalmente o por carta certificada al sostenedor o a su representante legal, quien tendrá 10 días hábiles para presentar los descargos y medios de prueba que estime pertinentes.”. Por su parte, cabe también observar el artículo 33, inciso final, del texto normativo en examen por cuanto indica que la notificación de la resolución que resuelve el proceso de la especie, se podrá efectuar por correo electrónico, lo que no se ajusta a derecho toda vez que siendo éste un acto administrativo de efectos particulares debe ser notificado personalmente o por carta certificada al interesado, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 de la mencionada ley N° 19.880. Lo anterior se encuentra en armonía con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 54.572, de 2005; 38.121 y 41.270, ambos de 2007, en que se ha precisado que los actos de efectos individuales, como ocurre en la especie, deberán ser notificados a los interesados mediante carta certificada o personalmente. Al mismo tiempo, corresponde observar que el citado artículo 33 del decreto en estudio, al establecer las sanciones aplicables de acuerdo con el procedimiento sancionatorio que regula, no incluye la de suspensión temporal del reconocimiento oficial establecida en el artículo 50, inciso séptimo, letra c), de la referida ley N° 20.370. Por otra parte, no se aprecia la fuente legal que autorice a la norma reglamentaria contenida en el artículo 35 del citado decreto N° 411, a establecer un plazo de prescripción para aplicar las sanciones que contempla el legislador al efecto. Asimismo, dicho precepto prevé, en su inciso segundo, que todo procedimiento que inicie la Superintendencia de Educación -entendiéndose referido al sancionatorio- deberá concluir en un plazo que no exceda de los dos años, lo que contraviene el artículo 27 de la precitada ley N° 19.880, en cuanto establece que salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita su decisión final, plazo que, como se viera, debe entenderse aplicado en la especie con carácter supletorio, pues la mencionada ley N° 20.370, no contempla un término especial para tal efecto. En lo que respecta a lo dispuesto en el artículo 34, inciso segundo, del decreto de la especie, cabe precisar que lo prescrito en la citada disposición debe entenderse sin perjuicio de los recursos judiciales que procedan, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 50, inciso final, de la referida ley N° 20.370. Asimismo, corresponde indicar, en relación al silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 47 de la citada ley N° 20.370, que sería conveniente que el reglamento en estudio regulara el procedimiento para que éste opere, acorde con lo dispuesto en la ley N° 19.880. En igual sentido es dable indicar que la cita que se hace en el N° 7, del referido artículo 2° transitorio, al artículo 30, debe efectuarse al artículo 31. Debe añadirse, finalmente, que algunas copias del decreto que se acompañaron no se encuentran conformes con el original. En mérito de lo expuesto, se devuelve sin tramitar el decreto N° 411, de 2009, del Ministerio de Educación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República