Dictamen N° 1368/2011

N° 1.368 Fecha: 11-I-2011 Mediante el oficio N° 1.076, de 2010, la Dirección General de Obras Públicas solicita la reconsideración del dictamen N° 19.487, de 2010, a través del cual se tomó razón del decreto N° 106, del mismo año, del Ministerio de Obras Públicas, que modifica por razones de interés público las características de las obras y servicios de la obra pública fiscal denominada “Interconexión Vial Santiago – Valparaíso – Viña del Mar” y aprueba Convenio Ad-Referéndum N° 1, con el alcance de que el referido Ministerio “deberá determinar las responsabilidades derivadas del retraso en la emisión del decreto que dispone la citada modificación, toda vez que el mismo formaliza lo ordenado en la resolución exenta N° 3.795, dictada con fecha 26 de noviembre de 2007, por la Dirección General de Obras Públicas, retraso que por lo demás no se condice con lo señalado en los oficios N° s 173 y 299, de 2008, de esa misma Dirección”, aplicando la jurisprudencia que señala. Funda su solicitud en que hasta fines del año 2007, la aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas-, y del artículo 69 N° 4 de su Reglamento -contenido en el decreto N° 956, de 1997 de la misma Secretaría de Estado-, consistía, en síntesis, en que en caso de requerirse con urgencia la modificación de las características de las obras y servicios por razones de interés público, el Director General de Obras Públicas dictaba una resolución exenta, con el visto bueno del Ministro de Obras Públicas y del Ministro de Hacienda, resolución que era comunicada a la sociedad concesionaria, con la cual se negociaba la compensación correspondiente en caso de perjuicios, firmándose un convenio complementario. Posteriormente, la modificación y el convenio eran sancionados por un decreto supremo fundado emitido por el Ministerio de Obras Públicas, con la firma del Ministro de Hacienda. Luego, la recurrente señala que mediante los dictámenes N os 59.275 y 59.450, ambos del año 2007 y 1.438, de 2008, esta Contraloría General señaló respecto de tales actos que no constaba que el ejercicio de la atribución contenida en el artículo 19 de la Ley de Concesiones se hubiese materializado en decretos supremos fundados, señalando que el Ministerio de Obras Públicas debía dar cabal cumplimiento a las normas mencionadas, dictando oportunamente el decreto fundado de modo que el control previo de juridicidad pudiese efectuarse de manera eficaz y no sobre situaciones jurídicas ya consolidadas, ante lo cual mediante los oficios N os 173 y 299, ambos del año 2008, la Dirección General de Obras Públicas sometió al pronunciamiento de esta Contraloría General la metodología de aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley de Concesiones y 69 N° 4 de su Reglamento, la que fue objeto del oficio N° 16.051, de 10 de abril de 2008, de este Órgano Contralor. Enseguida, para solicitar la reconsideración en examen la peticionaria manifiesta, en síntesis, que mediante la resolución exenta N° 3.795, de 26 de noviembre de 2007, ya señalada, se modificaron por razones de interés público las características de las obras y servicios del contrato antes individualizado; que posteriormente, y en consideración a que no existía acuerdo de las partes respecto de la indemnización correspondiente y a que no se recurrió al mecanismo de resolución de controversias que señala, no fue posible suscribir el convenio complementario dentro del plazo de 6 meses consignado en la precitada resolución exenta N° 3.795, alcanzándose este acuerdo a fines del año 2009, para materializar, finalmente, el correspondiente convenio con fecha 13 de enero de 2010, procediéndose, con fecha 20 del mismo mes y año, a la dictación del citado decreto supremo N° 106. Asimismo, que como la resolución exenta N° 3.795 se dictó antes de que se encontrara “aprobada la metodología” presentada por esa Dirección, éstas serían tramitadas conforme el mecanismo que ese Servicio empleaba hasta fines del año 2007. Sobre la materia, corresponde anotar, primeramente, que a través del dictamen N° 57.550, de 17 de diciembre de 2007, y respecto del incumplimiento del artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas en la situación a que se refiere, se expresó que la variación que indica fue sancionada por una resolución exenta que la dispuso de conformidad a lo previsto en los artículos 19 de la mencionada ley y 69 de su Reglamento, pero que, sin embargo, “la Administración debe dar estricto cumplimiento a tales normas, para lo cual debe, además, dictarse a la brevedad el correspondiente y fundado decreto supremo”. En el mismo pronunciamiento, este Órgano Contralor hizo presente al Ministerio de Obras Públicas “que, en lo sucesivo, el decreto respectivo ha de dictarse con la debida oportunidad, de modo tal que el control previo de juridicidad que se lleve a cabo importe un pronunciamiento oportuno y que no se refiera a situaciones jurídicas consolidadas, circunstancia que lo transformaría en un trámite constitucional meramente formal y carente de sentido, máxime si se considera que la posibilidad a que alude el numeral 4 del citado artículo 69 sólo constituye un mecanismo tendiente a facilitar el funcionamiento del sistema y que, obviamente, no puede liberar a esa Secretaría de Estado de la sujeción a la norma del artículo 19 de la Ley de Concesiones, conforme a la cual resulta imperativo que las modificaciones se dispongan mediante decreto supremo fundado expedido por el Ministerio de Obras Públicas con la firma, además, del Ministro de Hacienda”. En análogos términos se pronunciaron los dictámenes N os 59.275 y 59.450, ambos del año 2007 y 1.438, de 2008, citados por la recurrente. Enseguida, y en relación con la metodología aludida por esa Dirección, es dable precisar que mediante el oficio N° 16.051, de 2008, este Organismo de Control manifestó que no se advertían observaciones que formular respecto del procedimiento planteado en sus oficios N os 173 y 299, ambos ya mencionados, “en tanto el mismo se corresponde con las disposiciones legales aplicables, estimándose pertinente anotar que, sin perjuicio de lo anterior y desde luego, los actos administrativos que sobre el particular se emitan deben ajustarse estrictamente a las disposiciones que les sirvan de fundamento”. De esta forma, y como puede apreciarse, frente a la advertencia de un incumplimiento normativo formulada por esta Contraloría General, y la instrucción en orden a que se deben dictar oportunamente los decretos supremos previstos en el indicado artículo 19, la autoridad administrativa formalizó un planteamiento de actuación ajustada a la ley que, en tal medida, no fue objeto de observaciones por parte de esta Entidad de Control en el citado oficio N° 16.051, de 2008. Puntualizado lo anterior, es menester consignar que la formulación de tal metodología -que por cierto no altera la validez y vigencia de la jurisprudencia citada- sin embargo no significa, por una parte, que los incumplimientos normativos pendientes no deban ser regularizados a la brevedad, siendo del caso consignar en este sentido que esa Dirección indica que de las 72 resoluciones exentas dictadas a esa época, se han formalizado 40 hasta la fecha de su solicitud. Tampoco importa, por la otra, que la dictación de los decretos respectivos no haya debido ser oportuna en el caso de aquellas resoluciones exentas cuya fecha de dictación, si bien es anterior al dictamen N° 57.550 de 17 de diciembre de 2007, permitía que los decretos respectivos se dictaran y sometieran a toma de razón también en forma oportuna, para que el control previo de juridicidad que se lleve a cabo no se refiera a situaciones jurídicas consolidadas, circunstancia que, como ya se expresó, lo transformaría en un trámite constitucional meramente formal y carente de sentido. Ahora bien, esta oportunidad no se ha dado en la especie, toda vez que la resolución exenta N° 3.795, de 26 de noviembre de 2007, sólo ha venido a formalizarse a través del decreto N° 106, de 2010, respecto del cual se emitió el dictamen cuya reconsideración se solicita. Definido lo precedentemente expuesto, y sin perjuicio de ello, cabe referirse a las razones que se señalan de modo específico para justificar el retraso en la emisión del decreto supremo N° 106 ya señalado, cuales son que no habría existido “acuerdo de las partes respecto de la indemnización correspondiente”, y que “el acuerdo sobre la indemnización por los perjuicios causados por las modificaciones introducidas por la Res. 3795 sólo fue alcanzado a fines del año 2009”. Sobre el particular, es necesario expresar que tales afirmaciones no se corresponden suficientemente con los antecedentes. En efecto, en la resolución exenta N° 3.795, varias veces mencionada, se consigna en sus vistos la “Carta Stgo-Valpo 1184/07 de 9 de noviembre de 2007, de Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.” -a la que también se alude en los considerandos-, carta en la que la concesionaria señala los términos en que se obligaría a las modificaciones, y entre ellos -en su N° 8- indica su valor, suma que, a su vez, es igual a la que se determina en el N° 3 de la resolución, el que establece que “el valor a suma alzada por la ejecución de los proyectos de ingeniería y elaboración de las especificaciones, los antecedentes y planimetrías, materia de la presente Resolución, se fija en la cantidad de 7.946 UF; netos de IVA”. Luego, en su resuelvo 4, se establece que “las modificaciones de obras y servicios de que trata la presente resolución y demás condiciones particulares derivadas de la presente resolución, serán materia de un Convenio Complementario que para el efecto suscribirán las partes del contrato de concesión, en un plazo de 6 meses, contados desde la fecha de la presente resolución”, la que, cabe recordar, es de 26 de noviembre de 2007. Por su parte, el precitado decreto N° 106, luego de invocar en sus vistos la misma carta ya individualizada, aprueba, en el N° 5 de su parte resolutiva, el convenio de fecha 13 de enero de 2010 suscrito con la concesionaria, el cual, en su cláusula segunda, denominada Acuerdo de Indemnizaciones para compensar a la Sociedad Concesionaria, estipula que “Para compensar a la Sociedad Concesionaria por los montos de inversión asociados a las modificaciones de las características de las obras y servicios referidas en la Resolución DGOP (Exenta) N° 3795, el MOP acuerda con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. la indemnización que se detalla en la presente Cláusula, como pago único y total”. Agrega dicha cláusula -en lo que interesa-, en su N° 2.1, que “De conformidad a lo señalado en la Resolución DGOP (Exenta) N° 3795, de fecha 26 de noviembre de 2007, la Sociedad Concesionaria debió desarrollar los proyectos de ingeniería de las obras citadas en dicha Resolución. El valor a suma alzada por la ejecución de los mencionados proyectos de ingeniería y elaboración de las especificaciones, los antecedentes y planimetrías de expropiación, se fijó en la cantidad de UF 7.946 (Siete Mil Novecientas Cuarenta y Seis Unidades de Fomento), netas de IVA.”, y en su N° 2.2 que “El MOP pagará a la Sociedad Concesionaria la cantidad única y total de UF 7.946 (Siete Mil Novecientos Cuarenta y Seis Unidades de Fomento), a más tardar, el 31 de marzo de 2011, en su equivalente en pesos al día de su pago efectivo”. A su vez, en la cláusula cuarta del mismo acuerdo se pacta que “En virtud de la indemnización acordada en el presente convenio, y bajo la condición de que ella se cumpla totalmente, la Sociedad Concesionaria otorga al MOP el más amplio, completo y total finiquito, y renuncia a efectuar cualquier reclamación que pudiera haberle correspondido hasta esta fecha, respecto de todas las inversiones y gastos en que pudiera haber incurrido la Sociedad Concesionaria como consecuencia de lo dispuesto en la Resolución DGOP (Exenta) N° 3795”. De este modo, y como es dable advertir, la indemnización que se viene en aprobar a través del decreto N° 106, del año 2010, aparece idéntica en su monto al valor que la concesionaria indicó en su carta de 9 de noviembre de 2007, ya mencionada, y que recogió en su N° 3 la resolución exenta N° 3.795 del día 26 del mismo mes y año, lo que no armoniza con lo afirmado por esa Dirección en orden a que el retraso en la dictación del decreto requerido por el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas obedecería a que no habría existido acuerdo de las partes respecto de la indemnización correspondiente. En tales condiciones, y sin perjuicio de lo expuesto en el presente pronunciamiento, cumple señalar, en relación con lo expresado en el dictamen N° 19.487, de 2010, que en su lugar se dispone la realización de una auditoría especial sobre las materias a que el actual dictamen se refiere, la que, en su caso, podrá dar lugar a la necesidad de determinar eventuales responsabilidades administrativas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República