Dictamen N° 139132/2021

N° E139132 Fecha: 15-IX-2021 La Contraloría General no ha dado curso al instrumento del rubro, que aprueba el Addéndum N° 1 del Convenio Ad Referéndum para el “Servicio de carena y mantención general para el transbordador Mailén, Región de Los Ríos de la Dirección de Obras Portuarias” (DOP), aprobado por la resolución exenta N° 1.238, de 2019, de esa dirección. Lo anterior, primeramente, toda vez que la contratación directa entre esa dirección y Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR), en base al artículo 9°, inciso final, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no resulta suficientemente justificada, lo que, además, tiene incidencia en la autoridad competente para resolver la contratación de que se trata. Debe recordarse que cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, no basta con la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado su carácter excepcional, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la normativa cuya aplicación se pretende, lo que no ha ocurrido en la especie (aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 69.865, de 2012, y 89.541, de 2014). Por otra parte, no se advierte la debida coherencia entre lo dispuesto en la cláusula tercera del addéndum - que reemplaza la cláusula tercera del convenio, relativa a su vigencia- y la ejecución real del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, y atendidas las particularidades de la contratación en examen, esa Dirección deberá informar detalladamente acerca del cumplimiento de las exigencias previstas en el N° 2.2 de la cláusula segunda del convenio ad referéndum, en lo que respecta a que sólo se podía subcontratar en aquellas materias que no sean del giro de ASMAR -subcontratación que debía ser previamente informada y autorizada por la contraparte técnica-, si se considera lo pactado en relación a la contratación de las empresas aludidas en el N° 2.4 de dicha cláusula, que se incorpora mediante el addéndum que se examina. En cuanto a la cláusula novena del addéndum, y atendida la naturaleza y montos de los trabajos contratados, se deberá dar una explicación acerca de los siguientes aspectos: 1.- Suficiencia del plazo de garantía de correcta ejecución de los trabajos y la utilización de los materiales adecuados. 2.- Razones por las que se excluye la referida garantía en caso de producirse falla o defecto por “Cualquier pérdida, daños o gastos consecuentes o asociados (cualquiera sea su naturaleza y extensión) causados al transbordador, su tripulación o cualquier otra cosa o persona, por cualquier defecto, esté o no cubierto por esta garantía, como pérdida de ganancias, pérdida de mercados, pérdida de contratos, etc”, según se consigna en la letra e) de la cláusula, que por ella se reemplaza. 3.- Sentido de la expresión “Esta garantía no cubre efectos consecuenciales, tales como muelles, diques y servicios”. 4.- Fundamentos por los cuales ASMAR no garantiza ni las pinturas ni su aplicación, por el solo hecho de contar con la inspección y aprobación del representante de la DOP y del proveedor de pinturas. 5.- Alcance de la expresión “costo estimado” y la entidad a la que compete establecerlo, en el evento de que sea imposible o impracticable ejecutar los trabajos de garantía en las instalaciones de ASMAR. 6.- Motivo por el cual la garantía provista por proveedores y contratistas debe ser endosada por ASMAR a la DOP, caso en el cual “la única garantía será la que otorguen directamente los proveedores y contratistas”. Lo anterior, considerando que acorde a la misma cláusula, ASMAR debe responder por la “falla de materiales empleados”. 7.- Fundamento de incluir la estipulación según la cual la “decisión si un reclamo de la DOP es garantía o corresponde a un trabajo fuera de garantía es decisión de ASMAR”, en especial, si se considera el contenido de la cláusula undécima del addéndum. Por otra parte, se debe detallar la correspondencia entre la programación financiera del contrato -prevista en la cláusula cuarta del addéndum- y la disponibilidad presupuestaria con que cuenta esa dirección, y los criterios en base a los cuales se definieron los precios de cada una de las partidas. Enseguida, se advierte que esa dirección no habría dado cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 5° de la resolución N° 8, de 2019, de este origen, vigente a la fecha de emisión de la citada resolución exenta N° 1.238, de 2019, en orden a informarla entre aquellos actos exentos sujetos a control de reemplazo dictados en el año 2019, por lo que deberá explicar las razones de ese incumplimiento. Por último, en lo formal, cabe señalar que la mención que se efectúa a las resoluciones exentas Nos. 1.015, de 2017, y 961, de 2019, ambas de la DOP, se encuentra repetida en los Vistos del acto administrativo. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República