Dictamen N° 13926/2017

N° 13.926 Fecha: 21-IV-2017 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el jefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Recoleta, solicitando, en esta oportunidad, instrucciones para dar cumplimiento al dictamen N° 43.379, de 2016, de este origen, en consideración a que mediante correo electrónico de 30 de junio del presente año, doña Mirtha Ramos Sánchez, encargada del Sistema Integral de Información y Atención Ciudadana de la Junta Nacional de Jardines Infantiles -JUNJI-, manifestó que esa institución no dispone de salas cunas que atiendan menores en sus respectivos domicilios, motivo por el cual la entidad edilicia debería contactarse directamente con establecimientos particulares, empadronados o autorizados por ella, que cuenten con ese servicio. Agrega que se ha llamado telefónicamente a varias de las salas cunas de la comuna que aparecen en la página web de la JUNJI, sin recibir una respuesta favorable. A su turno, don Mauricio Jiménez Salas, Vicepresidente Ejecutivo (S) de la JUNJI, requiere un pronunciamiento, según expone, a raíz de la dificultad que significa para esa repartición controlar y fiscalizar el servicio de sala cuna a domicilio, en los términos consignados en el referido dictamen N° 43.379, de 2016. Ante tal impedimento, pide considerar lo concluido por esta Institución Contralora en el dictamen N° 46.834, de 2016, el que resolvió que, bajo especialísimas circunstancias, es posible que el organismo empleador pague directamente a quien corresponda la prestación de servicios de cuidado del menor en el domicilio. Requerido informe, doña Desirée López de Maturana Luna, Vicepresidenta Ejecutiva de la JUNJI, se remitió, esencialmente, a los mismos fundamentos desarrollados en la presentación reseñada en el párrafo precedente. Como cuestión previa, es útil recordar que el anotado dictamen N° 43.379, de 2016, concluyó, por las razones en él contenidas, que la Municipalidad de Recoleta, en coordinación con la JUNJI, debía adoptar las medidas tendientes a proporcionar la custodia y cuidado de la hija -diagnosticada con epilepsia-, de la funcionaria que indica, por personal de la sala cuna que esté en condiciones de asegurarlo, bajo el control y fiscalización de la aludida JUNJI, enterando el órgano edilicio directamente a dicho establecimiento los respectivos gastos, sin que sea óbice una supuesta falta de medios materiales para concurrir al financiamiento de tal obligación. Sobre el particular, cabe señalar que la información proporcionada por la JUNJI, en cuanto a que no registra salas cunas que otorguen atención domiciliaria, ameritó revisar nuevamente la jurisprudencia sobre esta materia, emitiéndose al efecto el dictamen N° 68.316, de 2016. Mediante dicho pronunciamiento, y reconsiderando toda la jurisprudencia en contrario, se resolvió que en situaciones excepcionales, en que la condición de salud del menor requiera cuidados médicos permanentes que impiden que sea atendido en una sala cuna convencional, corresponde a la Administración posibilitar el derecho de la madre de acceder al beneficio de que se trata. Así, indica que en atención a la imposibilidad del servicio empleador de otorgar esta prestación en alguna de las modalidades que prevé el Código del Trabajo, procede, excepcionalmente, cumplir con esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional, ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por el menor superen dicho monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria. Para tales efectos, concluye que será necesario que la trabajadora interesada presente a su empleador un informe médico que dé cuenta de la condición de salud del menor, cuyo tratamiento o cuidados son incompatibles, de manera permanente, con su asistencia a una sala cuna. Asimismo, será necesario que la JUNJI certifique que en la ciudad respectiva, no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria. Además, precisa que los cambios de jurisprudencia solo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares consolidadas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento de manera de evitar escenarios de inestabilidad jurídica, sin perjuicio de que si dicha modificación de criterio se ha originado en la reclamación de uno o más interesados, estos deban ser los primeros afectados por el cambio -lo que no sucede en la especie-. En consecuencia, corresponde que la Municipalidad de Recoleta, en la medida que se verifiquen las condiciones expuestas, disponga el cumplimiento equivalente del derecho a sala cuna que le asiste a la funcionaria por la que se consulta, a partir de la fecha de emisión del dictamen N° 68.316, de 16 de septiembre de 2016, en atención a lo previsto en el artículo 52 de la ley N° 19.880, informando a la Unidad de Apoyo al Cumplimiento de la ll Contraloría Regional Metropolitana de Santiago de las acciones adoptadas dentro del pazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Por resultar inoficioso, se omitirá emitir un pronunciamiento sobre las demás consideraciones esgrimidas por las entidades recurrentes. Cumple con hacer presente que el dictamen N° 43.379, de 2016, debe entenderse reconsiderado, en virtud de lo resuelto en su similar N° 68.316, de 2016. Transcríbase a la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República