Dictamen N° 43379/2016

N° 43.379 Fecha: 13-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el jefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Recoleta, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de enterar directamente a la docente, señora Ángela Cartes Concha, una suma de dinero con el fin de sustituir el beneficio de la sala cuna, permitiendo, de este modo, que aquella contrate a una persona al cuidado, en el domicilio, de su hija de 9 meses de edad, diagnosticada con epilepsia. Lo anterior, en consideración a que, según expone, ninguna de las salas cuna con las cuales mantiene convenio vigente el ente edilicio dispone de una persona que pueda atender exclusivamente a un menor en su residencia, y tanto dichos establecimientos como el departamento de educación no están en condiciones financieras para asumir ese costo. Requerido informe a la Subsecretaría de Educación Parvularia, la jefa de la División Jurídica de esta manifestó, en lo sustancial, que en virtud del interés superior del niño, principio consagrado en instrumentos internacionales y recogido tanto por la Dirección del Trabajo como por los tribunales de justicia, la obligación del empleador se extiende no solo a cumplir el deber de conferir sala cuna a sus trabajadoras, sino que se traduce también en asumir el monto del beneficio cuando por razones justificadas, como sucede en la especie, el ejercicio del derecho implique superar el gasto ordinario derivado del cuidado del menor en el domicilio, lo que ha de analizarse en cada caso particular. A su turno, la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, indicó, en síntesis, que a dicho organismo no le corresponde determinar las modalidades de cumplimiento del derecho a sala cuna, sino que a esta Entidad Fiscalizadora. Conferido traslado a la señora Cartes Concha, esta no lo evacuó dentro de plazo. Al respecto, es necesario señalar que el artículo 203 del Código del Trabajo -disposición que resulta aplicable a las funcionarias de la Administración del Estado por expreso mandato del artículo 194, del mismo cuerpo legal-, consigna que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que acorde con el inciso quinto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la servidora lleve a sus hijos, en cuyo caso aquel tendrá que escoger entre los que cuenten con la autorización de la JUNJI. En relación con este imperativo, se ha precisado que cualquiera sea la modalidad elegida para otorgarlo, el organismo empleador es responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes mientras sean titulares del mismo gozan de aquel con total gratuidad (aplica dictamen N° 18.326, de 2016). Por su parte, cabe anotar que esta Institución Fiscalizadora, a través del dictamen N° 85.668, de 2015, determinó que en aquellos casos excepcionales, en los que por disposición médica un menor debe mantenerse en su hogar considerando la gravedad de su enfermedad, no habría impedimento para que una sala cuna inscrita en la JUNJI, bajo el control y fiscalización de la misma, preste el cuidado del niño o niña en su domicilio, enterando el empleador directamente al establecimiento -no a la funcionaria-, los respectivos gastos, con la restricción de que el desembolso no exceda el precio correspondiente al servicio ordinario de sala cuna, en cuyo evento la diferencia de ese valor será de cargo de la madre requirente. De este modo, la Municipalidad de Recoleta no debe entregar ninguna suma de dinero por el concepto de sala cuna a la funcionaria que motiva la presentación analizada, sin perjuicio de que si ella acredita ante el ente edilicio la enfermedad grave que afectaría a su hija -lo que se verificaría en la especie, de acuerdo con los antecedentes médicos tenidos a la vista-, corresponderá que dicho órgano comunal proporcione a la señora Ángela Cartes Concha el beneficio en comento, en los términos anotados en el párrafo anterior. Ahora bien, en cuanto al hecho a que alude el recurrente, consistente en que las salas cuna con las que mantiene convenio el municipio, no contarían con personal que pueda atender a la menor en su domicilio, además de la eventual falta de medios económicos para sufragar los costos involucrados, cumple con hacer presente que dada la transcendencia de los fines perseguidos por el Código del Trabajo, en su Libro II, Título II -De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar- vigente de modo general, tanto para al sector público como el privado, estas normas deben interpretarse de tal forma de posibilitar el cumplimiento cabal de ellas, cautelando el debido resguardo de los menores y garantizando el estricto respeto del mandato constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social (aplica dictamen N° 44.356, de 2004). En consecuencia, la debida satisfacción de los intereses superiores de los infantes exige que la Municipalidad de Recoleta, en coordinación con la JUNJI -de conformidad con los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, ambos de la ley N° 18.575-, adopten las medidas tendientes a proporcionar la custodia y cuidado de la hija de la funcionaria en su residencia, por personal del establecimiento que esté en condiciones de asegurarlo, bajo el control y fiscalización de la aludida JUNJI, enterando el órgano edilicio directamente a dicho establecimiento los respectivos gastos, sin que sea óbice una supuesta falta de medios materiales para concurrir al financiamiento de tal obligación, de lo cual informarán ambas instituciones a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General dentro el plazo de 15 días hábiles, contado desde la emisión del presente pronunciamiento. Finalmente, es menester destacar que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Ente Fiscalizador, no aparecen registrados los decretos alcaldicios de nombramiento o las contrataciones, según sea el caso, dispuestos en relación con la señora Ángela Cartes Concha, lo que deberá regularizarse a la brevedad, comunicándolo a la Unidad de Validación y Registro de la División de Municipalidades de este Organismo Superior, en el mismo plazo fijado con antelación. Transcríbase a la interesada; a la Subsecretaría de Educación Parvularia; a la Junta Nacional de Jardines Infantiles; y a las Unidades de Seguimiento, y de Validación y Registro, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República