Dictamen N° 14554/2019

N° 14.554 Fecha: 30-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, solicitando que se modifique la jurisprudencia administrativa relacionada con el cumplimiento alternativo de la prestación de sala cuna a que se refiere el artículo 203 del Código del Trabajo, en el sentido de no exigirle a esa entidad continuar certificando la existencia de esa clase de establecimientos que presten el servicio domiciliario, en los casos de niños menores de dos años hijos de funcionarias públicas que presenten una condición de salud incompatible en términos absolutos y permanentes con su estadía en una sala cuna, atendido a que, como consecuencia de modificaciones legales en la materia, ese organismo ya no es el que otorga las autorizaciones de funcionamiento de las salas cunas. Como cuestión previa, cabe señalar que el antiguo inciso sexto del artículo 203 del Código del Trabajo, establecía que el empleador designaría la sala cuna de entre aquellas que contaban con la autorización de la JUNJI. Posteriormente, con la modificación efectuada por el artículo 18 de la ley N° 20.832 a ese cuerpo laboral, se suprimió la autorización que realizaba JUNJI, disponiéndose expresamente que las salas cunas mencionadas deben contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación, MINEDUC. Pues bien, bajo la antigua redacción del artículo 203 citada precedentemente, el dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, dispuso respecto de la entrega del beneficio de sala cuna, que en aquellos casos excepcionales que por enfermedad grave del menor de dos años que imposibilita su asistencia a esa clase de establecimientos, y en los que por disposición médica el menor deba mantenerse en su hogar atendido la gravedad de su enfermedad, no existe impedimento para que una sala cuna que cuente con su autorización de funcionamiento preste el servicio de cuidado del niño o niña en su domicilio, en cuyo caso la repartición empleadora pagará los gastos directamente al establecimiento que preste el servicio en la vivienda de la interesada, con la restricción de que el pertinente desembolso no exceda el precio correspondiente al servicio ordinario de sala cuna, siendo en este caso, excepcionalmente, de cargo de la funcionaria la diferencia de valor. No obstante, en el evento de que en la zona geográfica requerida, se acredite que no existe esta clase de sala cuna, en el precitado dictamen N° 68.316, de 2016, se manifestó que atendida la imposibilidad del servicio empleador de otorgar esta prestación en alguna de las modalidades que prevé el Código del Trabajo, procede, excepcionalmente, cumplir con esta obligación legal por un medio equivalente, entregando directamente a la funcionaria la suma de dinero que, de acuerdo a su presupuesto institucional, ha fijado para financiar esta prestación por niño, de modo que en el evento que los cuidados requeridos por el menor superen dicho monto, la diferencia será de cargo de la funcionaria. En ese contexto, para acceder al beneficio en cuestión, se precisaron una serie de requisitos, entre ellos, que la entidad correspondiente, sea JUNJI o el MINEDUC -esta última una vez que entrara en vigencia lo dispuesto en el artículo 18 de la ley N° 20.832-, certifique que en la ciudad respectiva no existen salas cunas que otorguen atención domiciliaria. Cabe señalar que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.835, la JUNJI continuó ejerciendo las labores de empadronamiento o autorización hasta la fecha en que entró en vigencia el reglamento que determina las especificaciones de los requisitos de la autorización de funcionamiento para establecimientos de educación parvularia, contenido en el decreto N° 128, de 2017, del Ministerio de Educación, publicado en el Diario Oficial el día 9 de enero de 2018, por lo que en la actualidad ya no le compete la referida labor. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, es del caso hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista y del estudio de los distintos casos que se han podido analizar en la tramitación del beneficio en análisis, se ha constatado la casi nula presencia de salas cunas que presten atención domiciliaria en el territorio nacional, por lo que en la gran mayoría de los casos se ha procedido a entregar directamente a la madre del menor enfermo el dinero contemplado por ese beneficio. Siendo ello así, y teniendo presente la preponderancia del principio de la realidad como también todos aquellos principios que consagra la ley N° 18.575, en virtud de los cuales la Administración debe observar los principios de eficiencia, de eficacia y de coordinación, entre otros, debiendo, en el desempeño de sus funciones emplear los medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, conforme a lo ordenado en el artículo 53 de esa preceptiva legal, resulta procedente eliminar la exigencia solicitada tanto a la JUNJI como al MINEDUC, en orden a certificar si existen en la zona correspondiente salas cunas que otorguen atención domiciliaria, toda vez que en la práctica implica la mantención de un trámite innecesario que involucra el empleo de recursos humanos y físicos limitados. Por otra parte, en lo que dice relación con la necesidad de presentar un informe médico sobre la condición de salud del menor, que dé cuenta de la enfermedad grave y permanente de que padece, requisito que se recoge en el anotado dictamen N° 68.316, de 2016, y precisado en el dictamen N° 6.381, de 2018, cumple con aclarar que para entender satisfecho ese requerimiento, es requisito indispensable que el certificado o informe médico elaborado por el facultativo médico correspondiente señale expresamente el diagnóstico del cuadro de salud que presente el menor, o aquel que se está estudiando y se cree que le afecta, y que además, sea concluyente en señalar a juicio del facultativo que extiende dicho informe, que el menor se encuentra imposibilitado de asistir a una sala cuna, por a lo menos durante sus dos primeros años de vida, época durante la cual se extiende el beneficio de sala cuna, sin que sea necesario que se detalle el tratamiento a que se encuentra sometido. En los términos expuestos, se complementa el dictamen N° 68.316, de 2016 y las instrucciones contenidas en el dictamen N° 6.381, de 2018, ambos de este origen. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República