Dictamen N° 152883/2021

Nº E152883 Fecha: 04-XI-2021 La Comunidad Atacameña de Toconao plantea que existen elementos de hecho y de derecho que fundamentarían la invalidación de la resolución exenta N° 130, de 2019, de la Comisión de Evaluación de la Región de Antofagasta -la Comisión-, mediante la cual se acoge una solicitud de renuncia parcial de la Compañía Minera Zaldívar SpA (CMZ), al límite de extracción de agua contemplado en la resolución exenta (RCA) N° 574, de 1993, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Antofagasta, que calificó favorablemente el estudio de impacto ambiental del denominado “Proyecto Zaldívar”. En virtud de tal renuncia, según se declara en el acto administrativo impugnado, dicha compañía dispondrá ahora de una autorización ambiental para ejercer sus derechos de aprovechamiento de aguas por un caudal de hasta 212,75 litros por segundo (L/S), promedio anual, desde el sector de Negrillar, hasta el término del permiso ambiental vigente -año 2025-, lo que implica modificar la tasa de bombeo de agua admitida por la citada RCA, que era de hasta 500 L/S, de manera que dicha renuncia recae en la diferencia entre ambas cifras límite. Expone la recurrente que no existen disposiciones legales medioambientales que contemplen esta figura y que la Comisión se habría excedido en su competencia, ya que se está realizando un procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto “Continuidad Operacional Compañía Minera Zaldívar”, proceso que se vincula directamente con el Proyecto Zaldívar, en la medida que importa la modificación de la citada RCA N° 574 y en el cual se analizaría precisamente esa disminución de caudal. Agrega que también se encontraría en proceso de evaluación el denominado “Proyecto Monturaqui”, del titular Minera Escondida Ltda., cuya área de influencia coincidiría con la del Proyecto Zaldívar, en la medida que los campos de pozo de donde extraen recursos hídricos utilizan el mismo acuífero. En estas condiciones, considera que la renuncia de derechos no es una vía idónea para alterar una materia que está siendo discutida en las instancias señaladas y que, conforme a las normas que indica, una decisión al respecto únicamente pudo adoptarse al cabo de una nueva evaluación de impacto ambiental. Alega que tal renuncia, además de infringir la ley N° 19.300 y el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que aprueba el reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -SEIA-, y los principios que inspiran la institucionalidad ambiental chilena, no solo afectaría el interés personal del renunciante, sino también las evaluaciones de impacto ambiental en trámite. A su vez, la organización indígena “Consejo de Pueblos Atacameños” también solicita la invalidación de la mencionada resolución exenta N° 130, de 2019, por similares argumentos. Además, reclama que la autoridad medioambiental no ha podido permitir una disminución del caudal que, en virtud de la RCA N° 574, de 1993, esa entidad podía extraer en el sector de Negrillar, utilizando la vía de una renuncia parcial a esta última resolución, pues ello importaría una modificación de los términos de ese instrumento de gestión ambiental para lo cual la ley ha contemplado específicamente las reglas sobre las situaciones en que puede hacerse tal variación y los procedimientos que al efecto deben seguirse. Por otra parte, aduce que el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Antofagasta debió haberse abstenido de participar en la dictación de la resolución exenta N° 130, de 2019, toda vez que antes de ser designado en ese cargo habría trabajado para diversas empresas vinculadas a las compañías mineras antes mencionadas e, incluso, desde septiembre de 2006 hasta mayo de 2014, se habría desempeñado en diversos cargos en la Compañía Minera Zaldívar, de manera que su intervención en el procedimiento que culminó con la emisión de ese acto administrativo, habría vulnerado los principios de probidad e imparcialidad. La Compañía Minera Zaldívar SpA, como parte interesada en ambas presentaciones, ha formulado las argumentaciones que estima conducentes para desvirtuar lo afirmado por los recurrentes. Requerido su informe, el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Antofagasta -SEA- ha expuesto las consideraciones por las cuales estima que la resolución impugnada se ajustaría a derecho y que no existiría ningún vicio en su gestación que pudiese justificar su invalidación. Asimismo, la Superintendencia del Medio Ambiente emitió el informe que se le solicitara. 1.- En relación con la invalidación solicitada en las presentaciones que se informan. Al respecto cabe considerar que, con arreglo al artículo 53 de la ley N° 19.880, el ejercicio de la potestad invalidatoria corresponde a la autoridad administrativa, para lo cual esta última debe iniciar un procedimiento en el que una vez conferida audiencia a los interesados y con el mérito de los antecedentes y elementos de juicio reunidos en el expediente, ella decida si es justificado mantener o expulsar del ordenamiento jurídico el acto impugnado. Según consta de los antecedentes tenidos a la vista, mediante carta N° 14, ingresada con fecha 1 de octubre de 2019, la Comunidad Atacameña de Toconao solicitó a la Comisión de Evaluación de la Región de Antofagasta la invalidación de la citada resolución exenta N° 130, que se pronunció sobre la renuncia parcial de la mencionada RCA -haciendo valer similares planteamientos a los expuestos, en forma coetánea, a esta Contraloría General en la presentación de la especie-, ante lo cual ese cuerpo colegiado inició el respectivo procedimiento administrativo. Pues bien, en el referido procedimiento, mediante la resolución exenta N° 126, de 14 de mayo de 2020, de la Comisión de Evaluación de la Región de Antofagasta, se rechazó la solicitud de invalidación, por no concurrir ninguna causal de ilegalidad en la resolución impugnada. Además, la parte considerativa de ese acto detalló la normativa que sirvió de fundamento para la aceptación de la aludida renuncia parcial -los artículos 40 y 42 de la ley N° 19.880, entre otros-, precisó que con esta no se generan nuevos impactos ambientales y se hizo cargo de los demás planteamientos invocados por la peticionaria. De manera que en la especie ha existido un procedimiento incoado y concluido por la Administración, la cual determinó que no correspondía invalidar el referido acto administrativo. En este contexto, cabe indicar que, efectuado el correspondiente análisis, no se advierten vicios de legalidad que afecten a la citada resolución exenta N° 130, de 2019, ni al procedimiento invalidatorio referido, sin perjuicio de lo cual es necesario efectuar algunas precisiones en torno a determinados aspectos vinculados con las alegaciones de los recurrentes. 2.- Si la modificación del límite de caudal autorizado extraer en la RCA, requiere de una nueva evaluación de impacto ambiental. Los recurrentes sostienen que la renuncia parcial admitida por la impugnada resolución exenta N° 130, de 2019, significaría una modificación de la RCA N° 574, de 1993, que, con arreglo a los artículos 8° y 11 ter de la ley N° 19.300 y 2°, letra g), del citado decreto N° 40, de 2012, debe ingresar al SEIA a fin de que se evalúen los impactos que la misma pueda ocasionar al medio ambiente. El artículo 8° de la ley N° 19.300, dispone que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 del mismo texto legal -entre los que se encuentran los proyectos de desarrollo minero- solo podrán ejecutarse o “modificarse” previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en esa ley. Por su parte, con arreglo al artículo 11 ter de dicha ley, en el caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes. A su vez, el artículo 2°, letra g), del referido decreto N° 40, de 2012, define la modificación de un proyecto o actividad como la realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad, de modo tal “que éste sufra cambios de consideración”. El mismo precepto enumera una serie de hipótesis en las cuales se entiende que esto último ocurre. Al respecto, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 34.717, de 2013, entre otros-, ha precisado que no toda variación que se intente introducir a un proyecto debe ingresar al referido procedimiento administrativo, sino únicamente aquella que importa realizar un cambio de consideración en aquel. Ahora bien, de acuerdo a lo informado por el SEA la renuncia cuestionada “implica una mejora en la condición base aprobada, en términos de magnitud, duración y extensión de los impactos evaluados, toda vez que estos no se generarán en su máxima expresión autorizada mediante RCA 574/1993” y “no elimina, altera ni modifica las obligaciones, condiciones, medidas y exigencias establecidas en la R.E. N° 574/1993”. En efecto, a la luz de esos antecedentes se advierte que la renuncia admitida por la resolución impugnada importa que la extracción desde los pozos en referencia será de un caudal menor al inicialmente concedido, lo cual en principio se traduce en una menor afectación de los recursos hídricos, y además no se encuentra en ninguna de las hipótesis que, según el citado artículo 2° del reglamento, corresponde considerar como cambios de consideración. En este contexto, por la naturaleza de la modificación del caudal autorizada y al tenor de la documentación tenida a la vista por esta Contraloría General se infiere -en concordancia con lo informado por el SEA- que la renuncia en cuestión no implica una modificación de consideración al proyecto autorizado por la mencionada RCA que amerite una nueva evaluación de impacto ambiental. 3.- Efectos de la medida dispuesta por la resolución impugnada en otros procesos de evaluación de impacto ambiental que se desarrollaban al momento de su emisión. En primer término, se reclama que, al momento de tramitarse el procedimiento en que se acogió la renuncia impugnada, se encontraba en tramitación la evaluación del proyecto “Continuidad Operacional Compañía Minera Zaldívar”, que modifica las obras aprobadas ambientalmente por la RCA N° 574, de 1993. Ese proyecto, en lo pertinente y entre otras obras, comprende extender las actividades de extracción de agua desde el campo de pozos de Negrillar -cuya autorización a esa compañía expira el año 2025- hasta el año 2029, a razón de un caudal de 212,75 L/S promedio anual, y a uno inferior para el período 2030 a 2031. Como es posible advertir, la renuncia impugnada se refiere a un período distinto al que comprende el proyecto en actual evaluación. Por otra parte, también se alega que se encontraría en tramitación la evaluación ambiental del Estudio de Impacto Ambiental del “Proyecto Monturaqui” de Minera Escondida Limitada, el cual, al igual que los de la CMZ, contempla la extracción de aguas subterráneas desde el acuífero Monturaqui-Negrillar-Tilopozo, específicamente desde el sector de Negrillar a que aluden los peticionarios. Al respecto, cumple con manifestar que, según la documentación aportada, Minera Escondida Ltda. se desistió del “Proyecto Monturaqui”, lo cual fue ratificado por el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta, a través de su resolución exenta N° 25, de 2020. Con todo, en cuanto a las alegaciones efectuadas por los recurrentes sobre la existencia de un eventual acuerdo entre esa sociedad, Compañía Minera Zaldívar y la autoridad ambiental, en orden a dar lugar a la rebaja de caudal impugnada, para los efectos de cuantificar el impacto ambiental de los respectivos proyectos, cabe señalar que no se advierten antecedentes que permitan fundamentar la efectividad de tales aseveraciones. 4.- Sobre la inhabilidad que, a juicio de los recurrentes, afectaría al Director del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Antofagasta para participar en los procedimientos relacionados con la tramitación de la solicitud de renuncia parcial acogida por la resolución que impugnan. Sostienen los peticionarios que la intervención de esa autoridad infringiría lo previsto en los artículos 62 de la ley N° 18.575 y 12, N° 5, de la ley N° 19.880, que le imponían respetar en sus actuaciones el principio de probidad y abstenerse de participar en la decisión de una solicitud formulada por una entidad con la cual se había relacionado antes de asumir su cargo. Al efecto exponen que habría trabajado como jefe de proyectos en una empresa que tenía como cliente a la Asociación de Industriales de Antofagasta, la que a su vez tenía como socios a CMZ y a Minera Escondida Ltda. y también en otra que tenía entre sus clientes a la entidad propietaria de esta última. Agregan que desde septiembre de 2006 hasta mayo de 2014 se desempeñó en diversos cargos de la propia CMZ. Sobre el particular, corresponde señalar que, de acuerdo con lo previsto por el artículo 12, numero 5°, de la ley N° 19.880, constituye un motivo de abstención el “tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”. A su turno, el numeral sexto del artículo 62 de la ley N° 18.575 establece como contravención al principio de probidad administrativa, “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”. En ese marco normativo es forzoso concluir que los antecedentes expuestos por los peticionarios no son suficientes para establecer que, respecto del funcionario mencionado, se pudiera haber configurado alguna causal de inhabilidad que comprometiese su imparcialidad para intervenir en el asunto materia de estas presentaciones, en los términos de la citada regulación legal. Lo anterior toda vez que, en las dos primeras situaciones consignadas por los recurrentes, se trata de relaciones indirectas con las compañías mineras mencionadas y en la restante la vinculación tuvo lugar cinco años antes de la fecha de su intervención en el asunto, de manera que ninguna de ellas es concluyente para entender que en la especie a la autoridad de que se trata le afectaban conflictos de intereses que podían incidir en el ejercicio de sus potestades al momento de participar en los procedimientos relativos a la dictación e impugnación de la citada resolución exenta N° 130. 5.- Conclusión En virtud de las consideraciones expuestas en los numerales anteriores cumple, con desestimar las reclamaciones formuladas por los peticionarios. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República