Dictamen N° 1545/2019

N° 1.545 Fecha: 16-I-2019 En su oportunidad, Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A. solicitaron a la Contraloría General -en lo que interesa- un pronunciamiento acerca de la legalidad de determinadas resoluciones exentas, emanadas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que rechazaron diversos recursos jerárquicos que dedujeron subsidiariamente en contra de resoluciones exentas de la Subsecretaría de Transportes, que aplicaron multas a dichas empresas en el marco de los contratos de concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses, aprobados por las resoluciones N os 258 y 259, de 2011, de esa secretaría de Estado. Sostenían, al efecto, que las infracciones que originaron la aplicación de aquellas multas correspondían a las previstas en el punto B.2.2, letras n) y o), del Anexo 7, de los referidos contratos, a saber: “Los incidentes de vehículos detenidos en la vía pública por fallas mecánicas, por sobre el 2% de la Flota Contratada, ocurridos en horarios de alta demanda de usuarios de transporte público y/o en vías y/u horarios de alto tránsito vehicular, que no sean resueltos en tiempos prudentes (máximo de 2 horas desde ocurrido el hecho)” y “Los incidentes de vehículos detenidos en la vía pública por fallas mecánicas, por sobre el 2% de la Flota Contratada, que no sean resueltos en tiempos prudentes (máximo de 90 minutos desde ocurrido el hecho)”, respectivamente. En ese contexto, las recurrentes alegaban que la singularizada cartera de Estado habría interpretado que el “2% de la Flota Contratada” -expresión que se emplea en aquellos literales- debía ser computado de manera mensual, lo que no sería procedente, ya que esa forma de cálculo no se encontraría prevista en los mencionados contratos de concesión, añadiendo que, en todo caso, tal parámetro debía medirse “día a día”, por los motivos que indicaban. Además, reclamaban por la excesiva e injustificada demora en que habría incurrido la autoridad en resolver los respectivos procedimientos sancionatorios, y que esta no habría efectuado diligencias destinadas a constatar la efectividad de los hechos constitutivos de las infracciones que se les imputaron. Posteriormente, a través de su oficio N° 6.977, de 2018, esta entidad de control instruyó a la Subsecretaría de Transportes que informara al tenor de las antedichas alegaciones en el plazo que allí se precisó, con el objeto de que esta sede fiscalizadora pudiera proporcionar la correspondiente respuesta a las recurrentes. Pues bien, en esta ocasión, y en cumplimiento de aquel oficio, por el documento de la referencia la singularizada subsecretaría de Estado informa, en primer término, que “el Ministerio ha sostenido y mantenido durante toda la vigencia de los citados contratos una interpretación uniforme y homogénea de sus cláusulas, aplicándolas a todas las empresas concesionarias y prestadoras de servicios en los mismos términos, de modo tal que ninguno de los operadores sea tratado en condiciones más gravosas o ventajosas que otro. Así, todas las Unidades de Negocio que lo conforman están sujetas a unas mismas reglas y criterios de interpretación, no siendo la materia sobre la que versa este informe una excepción a esta regla”. Luego expone que según el párrafo primero del punto 1.6 -denominado “De los principios que orientan la ejecución del contrato de concesión y su interpretación”- de la cláusula 1 de los pactos en comento, “el transporte remunerado de pasajeros prestado en el marco de este contrato de concesión tiene por finalidad satisfacer el interés público, y deberá propender a la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad”. Añade que acorde con el párrafo segundo del literal B. del referido Anexo 7, “Para la determinación de la sanción, el Ministerio podrá considerar el interés público comprometido, la continuidad de los servicios, la idoneidad y necesidad de la medida, la conducta del Concesionario, la voluntad de reparar el mal causado[,] la envergadura de la compañía y el número de trabajadores, entre otros aspectos”. En ese orden de ideas, señala que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ha interpretado, de modo invariable, que el “2% de la Flota Contratada” debe ser computado respecto de la totalidad de los incidentes acaecidos mes a mes. Agrega que si el cálculo se efectúa diariamente -como pretenden las peticionarias- “esto se traduciría en que, en el caso de los recurrentes, cuyas flotas contratadas ascienden a 735 buses en el caso de Alsacia y 1.235 buses en el caso de Express, ambas empresas contarían con una holgura de 15 y 25 incidentes diarios de detención de vehículos, respectivamente, que en ningún caso y bajo ningún supuesto serían multables, independiente de su duración; respecto de los restantes -si es que los hubiera- sería necesario aplicar a continuación los restantes requisitos del tipo para determinar la configuración de la infracción, es decir, el que se relaciona con el tiempo máximo en el cual se debe proceder al retiro de los buses de la vía pública (90 minutos ó 2 horas). Las implicancias de esta interpretación, si bien en apariencia podrían estimarse inocuas, no lo son si se analizan detenidamente las consecuencias que tendrían para los usuarios y el tránsito general, afectándose por ende la calidad del servicio y las condiciones de desplazamiento de todos los habitantes de la ciudad”. Complementa que aceptar la postura de las reclamantes implicaría, por ejemplo, que “Respecto de las 15 y 25 pannes diarias, las concesionarias podrían no ejecutar ninguna acción tendiente a resolver dichos incidentes, es decir, podrían abandonar los vehículos en la vía pública a su suerte y disponer su traslado en el momento en que quisieran, sin importar el tiempo que tardaran en hacerlo. Este comportamiento y falta de gestión podría repetirse, a su turno, durante todos los días del mes”, y “que esta circunstancia es grave cuando el incidente tiene lugar en vías de alto flujo, autopistas concesionadas, túneles y pasos bajo nivel, intersecciones, accesos a estaciones de intercambio modal, etc.”. También, “Perjuicios directos para un considerable número de usuarios, toda vez que 40 buses pueden transportar, simultáneamente a plena capacidad, un total de 3.600 pasajeros (bus estándar clase B, de 90 plazas) o incluso 6.400 pasajeros (bus articulado clase C de 160 plazas). Nuevamente, este impacto podría verse repetido durante todos los días del mes sin ulteriores consecuencias. Estos perjuicios, además, pueden incluso identificarse con riesgos para la seguridad (piénsese en un incidente dentro de un túnel o autopista en que circulan vehículos a gran velocidad)”. Continúa señalando que “El Sistema tiene una flota de aproximadamente 6.500 buses, cuyo 2% son 130 buses. Dado que el Ministerio debe interpretar y aplicar estas reglas de manera uniforme, de aceptarse la tesis de las concesionarias el alcance respecto de toda la flota sería ese. Es fácil concluir que un total de 130 incidentes diarios no resueltos en tiempos prudentes podrían fácilmente causar […] un caos vial”. Adicionalmente, la Subsecretaría de Transportes expresa que la interpretación que ha efectuado sobre la materia se ha fundado en las reglas que al efecto contempla el Código Civil, especialmente su artículo 1.562, que establece que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, así como también el inciso primero de su artículo 1.563, conforme al cual “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”. Finalmente, y en relación con este último aspecto, indica que de acuerdo con el punto 1.5 -titulado “De la naturaleza de los servicios”- de la cláusula 1 de los aludidos convenios, “Las partes expresamente declaran y aceptan que el servicio que preste el Concesionario de conformidad al contrato de concesión constituye un servicio de utilidad pública, que se efectúa sobre bienes nacionales de uso público”. Sobre el particular, cumple con manifestar que la interpretación y aplicación que la autoridad ha realizado sobre la materia, a juicio de esta entidad de control, administrativamente no merece reproche de juridicidad. En efecto, si bien de la sola lectura de las letras n) y o) del punto B.2.2 del precitado Anexo 7, no se vislumbran elementos de juicio que permitan concluir que para efectos de determinar la concurrencia de las mencionadas infracciones el “2% de la Flota Contratada” deba ser computado de manera mensual -como plantea la nombrada subsecretaría de Estado-, lo cierto es que tampoco se aprecian para que ese porcentaje sea medido “día a día” -como sostienen las interesadas- o con una periodicidad distinta a las señaladas. Sin embargo, de los antecedentes se advierte que las decisiones que se cuestionan han sido adoptadas al amparo de las antedichas reglas legales de la hermenéutica contractual, conforme a las cuales debe preferirse el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto frente a aquel en que no sea capaz de generar ninguno, y estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, para cuyos efectos se ha tenido en consideración, además de los argumentos ya expuestos, los principios que inspiran la celebración y ejecución de los respectivos contratos de concesión, esto es, la satisfacción del interés público, la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad, y la continuidad, permanencia y seguridad de los servicios de transportes, todos ellos recogidos en el artículo 3° sexies, inciso primero, de la ley N° 18.696. Asimismo que, según lo expresado por la Subsecretaría de Transportes, aquella interpretación ha sido aplicada en el tiempo no solo respecto de las reclamantes, sino también de los demás concesionarios y prestadores de servicios de transporte público de pasajeros, cuyos contratos o condiciones específicas de operación, en su caso, regulan la materia en análogos términos. Siendo así, y dado que tales decisiones aparecen suficientemente fundadas, no se ha acogido la reclamación planteada por las recurrentes en lo que a este aspecto concierne. Por otra parte, en cuanto a la excesiva e injustificada demora en resolver los procedimientos sancionatorios, y que la autoridad no habría efectuado diligencias destinadas a constatar la efectividad de los hechos constitutivos de las infracciones en comento, es del caso consignar que la Subsecretaría de Transportes informa que “de un total de 1740 expedientes tramitados a partir del año 2012 (a nivel de todo el Sistema y respecto de todos los concesionarios y/o prestadores de servicios), en 444 de ellos se han presentado recursos administrativos una vez aplicada la respectiva multa. […] A su vez, de estas, 345 corresponden a expedientes de multas seguidos contra los recurrentes, esto es un 77,7% de todos los recursos administrativos (de reposición y jerárquicos) que se han deducido durante todo este periodo a nivel de todo el Sistema han sido presentados por Inversiones Alsacia S.A. y Express de Santiago Uno S.A.”. Luego expone que “durante el mismo periodo se han solicitado probatorios en un total de 614 expedientes (total Sistema); de estos, 505 son de Alsacia y Express […], todos los cuales han sido concedidos” -salvo, según expresa, las peticiones extemporáneas-, y que “sólo en un porcentaje muy menor o marginal, no más de un 10% de los casos, dichas concesionarias han efectuado durante el periodo de prueba alguna presentación, o han aportado antecedentes adicionales […], aún a pesar de haber fundado su solicitud en la necesidad de realizar un estudio más acabado de los casos y reunir prueba, o de haber anunciado en el escrito respectivo que se valdrían de todos los medios probatorios. En suma, se aprecia que ambas empresas han hecho uso de las prerrogativas e instancias procesales sólo con un afán aparentemente dilatorio”. Agrega que el numeral 7.3.3 -“Mecanismos de supervisión”- del punto 7.3 -“De la naturaleza de los servicios”- de la cláusula 7 de los pactos antes citados, prevé que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones “cuenta con sistemas tecnológicos de información y de control que permiten obtener información en línea sobre la operación de los vehículos del Concesionario y la prestación de los servicios programados. La información entregada por estos sistemas se considerará un medio de prueba válido para los efectos de la fiscalización y el control de la operación del Concesionario”. También, que dicha información no es un dato reservado o que no se encuentra en conocimiento de los operadores, y que, “mes a mes la Secretaría Ejecutiva del Directorio de Transporte Publico Metropolitano envía a cada una de las empresas prestadoras […] el reporte de incidentes de detención de vehículos en la vía pública registrados mensualmente. En razón de ello cada empresa puede conocer con antelación el detalle de la información que obra en poder del Ministerio sobre la materia y contrastarla con la que pudieren disponer por su cuenta, antes del inicio del respectivo procedimiento de aplicación de sanciones que pudiere corresponder. Durante dicho tiempo pueden, por lo tanto, disponer todas las acciones y coordinaciones internas tendientes a estructurar y formular su futura defensa”. Ahora bien, sin perjuicio de lo informado por la Subsecretaría de Transportes, corresponde anotar que conforme a lo indicado en el oficio circular N° 24.143, de 2015, de este origen -que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, las consultas que se efectúen por particulares a la Contraloría General deben señalar los hechos que las motivan, de manera clara y precisa. En ese contexto, y dado que las alegaciones de las recurrentes sobre los últimos dos tópicos expuestos precedentemente -demora en resolver y falta de diligencias- han sido formuladas en términos genéricos, sin proporcionar antecedentes concretos o específicos respecto de las múltiples resoluciones exentas que impugnan, este organismo de control ha debido abstenerse de emitir el pronunciamiento que se recaba, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de hacer presente que acorde con el artículo 8° de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado deben actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República