Dictamen N° 15594/2009

N° 15.594 Fecha: 26-III-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Milton lbacache Ogaz, reclamando en contra de la Municipalidad de Providencia por haberle denegado el otorgamiento de patente comercial para la explotación de los estacionamientos existentes en la estación de servicios ubicada en Eliodoro Yánez N° 921 de esa comuna, los cuales les fueron subarrendados por la empresa dueña de ésta, con el objeto de cobrar una tarifa a quienes no consuman en el local de expendio de bebidas y alimentos existente en dicho establecimiento. Requerido su informe, la Municipalidad de Providencia lo emitió mediante el oficio N° 5.991, de 2008, en el cual manifiesta que la Dirección de Obras Municipales rechazó autorizar dicha actividad por cuanto se ubica en un Área de Recuperación Urbana, en la cual, según el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, no se permiten playas de estacionamiento comercial de vehículos motorizados desarrolladas a nivel de primer piso. Agrega el informe municipal, que el inmueble tiene destino de comercio y expendio de combustibles, y que la exigencia establecida por la normativa de cumplir con un mínimo de estacionamientos a los locales comerciales, tiene por objeto que dentro de la propiedad respectiva se genere ese servicio asociado a la patente comercial que ampara la actividad económica autorizada y no como una actividad distinta de la principal a la cual accede. Sobre el particular, en primer término, es necesario tener presente que el artículo 24, inciso primero, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, establece que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. A continuación, el artículo 26 del mismo texto legal dispone, en lo que interesa, que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales. A su vez, de conformidad con los artículos 57 y 58 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ley General de Urbanismo y Construcciones, el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los planes reguladores, y el otorgamiento de patentes municipales debe ser concordante con dicho uso. Las patentes no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales. En armonía con lo anterior, el artículo 2.1.24. del decreto N° 47, de 1992, del referido Ministerio, sobre Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece que corresponde a los Instrumentos de Planificación Territorial, en el ámbito de acción que le es propio, definir los usos de suelo de cada zona. Para la fijación y aplicación de tales usos de suelo, éstos se agruparán en seis tipos de uso, susceptibles de emplazarse simultáneamente en la misma zona, a saber residencial, equipamiento, actividades productivas, infraestructura, espacio público y área verde. En relación con la normativa indicada, la jurisprudencia de este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 30.572, de 2002, ha precisado que el otorgamiento de una patente comercial debe ser concordante con el uso del suelo, es decir, considerando las limitaciones sobre zonificación que contemplen las respectivas ordenanzas. En este orden de ideas, cabe recordar que de conformidad con el artículo 7.1.3.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -PRMS-, aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del Gobierno Regional Metropolitano, un Centro de Servicio Automotriz es un local destinado al expendio de bencina, petróleos diesel, parafinas, lubricantes y otros productos de similar naturaleza y que además preste servicios de lavado, lubricación y/o diagnóstico automotriz o local que preste sólo estos últimos servicios. A continuación el artículo 7.1.3.3. del PRMS, dispone que para los efectos de su localización, los centros de servicio automotriz se considerarán equipamiento de comercio minorista. En el presente caso, el inmueble de la especie se encuentra ubicado, según el Plan Regulador Comunal de Providencia -PRCP- promulgado en el año 2007, en una Zona de Uso preferentemente Residencial y Equipamiento de Comercio Restringido, en la cual -conforme lo dispone su artículo 6.2.16.- las actividades restringidas se rigen por el artículo 6.1.03., del mismo instrumento, precepto este último que establece que la actividad específica señalada en el citado artículo 7.1.3.1. del PRMS se regula por su Capítulo 5.3., relativo a Procedimientos, Permisos y Beneficios para Zonas e Inmuebles Patrimoniales. El aludido Capitulo 5.3., para la intervención en zonas e inmuebles patrimoniales, exige la aprobación del Consejo de Monumentos Nacionales, cuando corresponda, y la autorización previa de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. Por su parte, el artículo 3.3.9. del PRMS -incorporado mediante la resolución N° 27, de 2003, del Gobierno Regional Metropolitano, publicado en el Diario Oficial el 2 de junio de 2003-, ordenamiento de jerarquía superior a las normas del plan regulador comunal, establece que las Áreas de Recuperación Urbana corresponden a terrenos eriazos o con un alto grado de deterioro, emplazados en el territorio en que se concentran en parte o todas las características urbanas que indica, sean éstos públicos o privados, en que se incentivará los proyectos que pueden contribuir tanto a mejorar la calidad urbana y medioambiental como también a consolidar el carácter e identidad que las caracteriza, debiendo los Planes Reguladores Comunales reconocer la existencia, magnitud y localización de estas Áreas, y establecer las normas urbanísticas para el desarrollo de cada una de ellas. De igual modo, la aludida modificación, incorporó al PRMS el artículo 8° transitorio, el cual ordena que el Área de Recuperación Urbana-Centro corresponde a la tipología definida en el artículo 3.3.9. de esta Ordenanza, área graficada en el Plano RM-PRM- 02-T/57, perteneciente a las comunas de Quinta Normal, Estación Central, Santiago y Providencia. Añade este precepto, en lo que interesa, que los usos de suelo permitidos de estas áreas son "Todos los permitidos para esta área en la zonificación de los Planes Reguladores Comunales respectivos, exceptuándose los siguientes: actividades calificadas como molestas y playas de estacionamiento comercial de vehículos motorizados desarrolladas a nivel de primer piso." Como puede verificarse, a contar del 2 de junio de 2003, data de entrada en vigor de la referida modificación del PRMS, no resulta posible desarrollar la actividad de estacionamiento comercial de vehículos motorizados a nivel de primer piso, en la zona en que se ubica el inmueble por el cual se consulta. Además, conforme con el PRCP, en la actualidad, para la actividad de un Centro de Servicio Automotriz se requiere de la aprobación del Consejo de Monumentos Nacionales, si correspondiere, y la autorización previa de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. No obstante lo anterior, es preciso considerar además la disposición contenida en el artículo 62, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, -sustituido por la ley N° 19.744-, en orden a que los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo, con las excepciones que indica. Cabe recordar que, antes de la modificación aludida, el referido artículo 62 expresamente prohibía otorgar patente en aquellos terrenos a un nuevo propietario o arrendatario, lo que fue eliminado por la ley N° 19.744 a contar del 10 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigencia con su publicación en el Diario Oficial, de modo que desde esta data la prohibición impuesta se circunscribe al aumento de volumen de construcción y, por una ficción legal, los inmuebles afectados por una modificación del uso del suelo -como acontece con la propiedad de la especie ubicada en un área declarada de recuperación urbana, en virtud de la modificación del PRMS aprobada por la citada resolución N° 27 de 2003-, gozan del "congelamiento" si en su oportunidad se cumplieron las disposiciones sobre zonificación, resultando procedente, por ende, el otorgamiento de patente comercial en dichos terrenos a una tercera persona, aunque ésta sea distinta a la que se le había otorgado inicialmente la patente, pudiendo continuar con el mismo uso de suelo (aplica dictamen N° 11.989, de 2007). Por último, debe precisarse que no existe inconveniente jurídico para cobrar una tarifa a las personas que usen los estacionamientos sin acreditar compras en el local comercial donde se emplazan los mismos, aunque ellos constituyan una exigencia básica de algunas edificaciones conforme lo previene la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en la medida que quien realice dicha actividad lucrativa obtenga previamente la correspondiente patente municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 49.806, de 2003). A este respecto, atendido el carácter mercantil de una solicitud de patente, procede considerar que el artículo 19, N° 21 de la Constitución Política, asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las rigen, imponiendo a su turno el artículo 3°, inciso segundo de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el deber de ésta de respetar el derecho de las personas a realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución y las leyes. En consecuencia, al tratarse el congelamiento de una excepción relativa a las normas de zonificación, la Municipalidad de Providencia deberá atender la solicitud de patente formulada por el recurrente, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos generales que para el otorgamiento de la misma procedan, sin que le sea aplicable el artículo 3.3.9. del PRMS; referido a la actividad de estacionamiento comercial de vehículos motorizados a nivel de primer piso, como tampoco el Capítulo 5.3. del PRCM, por cuanto no se trata de una solicitud de patente para un Centro de Servicio Automotriz.