Dictamen N° 15711/2011

N° 15.711 Fecha: 15-III-2011 Mediante el oficio N° 2, de 2011, la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, ha remitido la presentación efectuada por la Municipalidad de Arica, por la cual se solicita un pronunciamiento respecto de la procedencia de otorgar patente provisoria para el giro de restaurante de turismo a nombre de la Sociedad Turística y Gastronómica S.A, para instalarse en Avenida Comandante San Martín N° 1.020, de dicha comuna, ello en atención a que no se encuentra legalizada la correspondiente concesión marítima del lugar en que se emplaza dicho establecimiento. A la referida presentación se adjunta el respectivo informe jurídico, el que en su parte conclusiva sostiene que el otorgamiento sería procedente por el plazo de un año, mientras se subsanan los problemas relativos a la concesión marítima y, una vez que la contribuyente solicite la respectiva patente comercial definitiva, verificar que aquéllos se han subsanado, so pena de clausurar el local en el que se desarrolla la actividad de que se trata. Sobre el particular, en primer término, en lo que atañe al marco jurídico aplicable al otorgamiento de una patente comercial provisoria, cabe señalar de acuerdo a lo dispuesto en los incisos quinto y sexto del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, las municipalidades podrán conceder patentes provisorias, en cuyo caso los establecimientos podrán funcionar de inmediato, teniendo los contribuyentes el plazo de un año para cumplir con las exigencias que las disposiciones legales determinen, al cabo del cual, si no lo hicieren, el municipio podrá decretar su clausura. Agrega la norma, que para otorgar este tipo de patentes, se exigirá sólo la comprobación de requisitos de orden sanitario y de emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador. Por su parte, en lo concerniente al uso del borde costero para el desarrollo de actividades -entre ellas las lucrativas como la de la especie-, cumple señalar que dicha materia se encuentra regulada en el Código Civil -artículos 589, 594, 598 y 599-, el decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, y el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa -que sustituye el Reglamento Sobre Concesiones Marítimas, fijado por decreto (M) Nº 660, de 1988, de esta última Secretaría de Estado-. En efecto, los artículos 2° del citado decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, y 3° del aludido decreto N° 2, de 2005, disponen que es facultad privativa del Ministerio de Defensa, Subsecretaría de Marina -actualmente Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, y de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante en su caso, conceder el uso particular, en cualquier forma, de los terrenos de playa, de las playas, rocas, porciones de agua, fondo de mar, dentro y fuera de las bahías. A su vez, el inciso primero del artículo 59 del citado decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa, dispone que en el caso de ocupación ilegal de alguno de los bienes a que se refiere el artículo 3º, ya sea por carecer de título el ocupante, por estar caducada la concesión, o por cualquier otra causa, la autoridad marítima requerirá del respectivo Intendente Regional o Gobernador Provincial el auxilio de la fuerza pública, a fin de que proceda, sin más trámite, a desalojar los bienes ocupados indebidamente, sin perjuicio de que se persiga judicialmente el pago de las indemnizaciones que correspondan por todo el tiempo de esa ocupación ilegal. Agrega su inciso segundo, que no se considerará ocupante ilegal al concesionario que continuare usufructuando de la concesión durante el lapso que medie entre la extinción de ésta y el decreto que le otorgue su renovación, siempre que tal renovación la hubiere impetrado antes del vencimiento de su concesión. En todo caso, deberá pagar la renta y/o tarifa correspondiente por este período intermedio, inmediatamente después de serle notificado el decreto de renovación. En dicho contexto, y en cuanto a la factibilidad de otorgar una patente provisoria, para ejercer determinada actividad en el borde costero, sin que su titular haya obtenido la correspondiente concesión marítima, procede distinguir de qué tipo de ocupación se trata. Es así como, si el solicitante de la patente provisoria se encuentra ocupando ilegalmente el borde costero, y no se encuentra en la situación contemplada en el citado inciso segundo del artículo 59 del citado decreto N° 2, del año 2005, del Ministerio de Defensa, no será factible otorgar la aludida patente, ya que con ello la autoridad municipal avalaría la referida ocupación -por el periodo de vigencia de la aquélla-, lo que implica que el municipio excedería el ámbito de sus atribuciones, transgrediendo de esa forma lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución y 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, ya que es facultad privativa del Ministerio de Defensa, otorgar aquella autorización mediante la correspondiente concesión marítima. Distinto es el caso si el requirente de la patente provisoria se encuentra en la situación contemplada en el aludido inciso segundo del artículo 59 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa, ya que dicha ocupación no reviste el carácter de ilegal, y es el propio ordenamiento jurídico el que permite que se continúe haciendo uso del bien de que se trata, por el periodo necesario para regularizar la situación, lo que es compatible con el otorgamiento de una patente provisoria, en conformidad con el citado artículo 26, inciso quinto, del decreto ley N° 3.063, de 1979, la que, en todo caso, se encontrará condicionada a la subsistencia de la legalidad de la ocupación. Ahora, en lo que dice relación con el otorgamiento de una patente de alcoholes asociada a la referida patente comercial provisoria, cabe señalar que, según lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 64.286, de 2004, el carácter de esta última no impide que se conceda aquella patente, en la medida, por cierto, que se dé cumplimiento a la totalidad de las exigencias previstas al efecto por la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, toda vez que esta normativa especial no contiene disposición alguna que prohiba el expendio de bebidas alcohólicas en un local amparado por una patente comercial de carácter provisorio. En consecuencia, sólo en la medida que la ocupación del borde costero en la situación de que se trata, se ajuste a derecho, al tenor de la normativa especial que regula las concesiones marítimas, procedería el otorgamiento de una patente comercial provisoria y, la correspondiente patente de alcoholes, a la Sociedad Turística y Gastronómica S.A, para desarrollar el giro que ambas amparan en Avenida Comandante San Martín N° 1.020, de dicha comuna. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República