Dictamen N° 249/2012

N° 249 Fecha: 03-I-2012 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota consulta si se ajusta a derecho la explotación de un restaurante, ubicado en sector de playa, bajo el sólo amparo de la tramitación de una solicitud de ampliación de una concesión marítima, agregando que la construcción en que funciona el inmueble carece, además, de recepción definitiva total por la respectiva Dirección de Obras Municipales. Dichas irregularidades incidirían en la ejecución del contrato “Mejoramiento Balneario El Laucho, Arica”, que fue objeto de una auditoría realizada por dicha Sede Regional en la Dirección de Obras Portuarias de la Región de Arica y Parinacota. Sobre el particular, cabe señalar que conforme a los artículos 1° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, y 3°, letra m), del decreto con fuerza de ley N° 292, de 1953, de la misma Secretaría de Estado, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, en relación con los artículos 2°, letra c), y 6° del decreto ley N° 2.222, de 1978, que sustituye la Ley de Navegación, la labor de control, fiscalización y supervigilancia de las playas y terrenos de playa fiscales, deberá ser ejercida por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, teniendo como órgano ejecutor de tales acciones a la mencionada Dirección y, en específico, a los Capitanes de Puerto en sus respectivas jurisdicciones. No obstante, la calificación y la fiscalización de la ejecución o uso de las obras construidas en las playas y terrenos de playa, corresponde a la Dirección de Obras Municipales respectiva, según prescriben las letras a) y b) del artículo 24 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, sin que sea competencia de la autoridad marítima pronunciarse si las edificaciones que se levanten en las concesiones cumplen o no las normas de construcción o edificación, pues éstas se otorgan “sin perjuicio de los estudios, declaraciones, permisos o autorizaciones que los concesionarios deban obtener de los organismos públicos y/o municipales para la ejecución de ciertas obras, actividades o trabajos, de acuerdo con las leyes o reglamentos vigentes”, como dispone el artículo 11, del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, Reglamento sobre Concesiones Marítimas. Por su parte, el artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. A su turno, el artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, previene que “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación está sujeta a una contribución de patente municipal”, lo que, en relación con lo expresado en el párrafo anterior, ha llevado a la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida entre otros, en el dictamen N° 15.108, de 2009, a concluir que las municipalidades se encuentran impedidas de otorgar patentes cuando constaten que la actividad económica de que se trata se pretende llevar a cabo en un inmueble que no tiene recepción final. Pues bien, las municipalidades al otorgar una patente deben requerir a los interesados que acrediten la calidad jurídica que invisten respecto del local en el cual ejercerán su actividad, por cuanto se desprende de los artículos 24 y 26 del decreto ley en comento, la necesidad de que conste la existencia de un título que habilite al solicitante de la patente para ejercer el derecho a hacer uso, sea como poseedor o como mero tenedor, del espacio físico que aquel señale como sede de sus actividades (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.723, de 2009). Establecido lo anterior, cabe referirse a si la tramitación de una renovación de concesión marítima con ampliación resulta suficiente para entender que el requirente cumple con las exigencias expresadas en los párrafos anteriores. Al respecto, cabe señalar que conforme al artículo 2° del señalado decreto con fuerza de ley N° 340, es facultad del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en lo que interesa, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y demás sectores que indica. Enseguida, su artículo 11 establece que en el caso de ocupación ilegal de alguno de los bienes a que se refiere su artículo 2°, ya sea por carecer de título el ocupante, por estar caducada la concesión o por cualquiera otra causa, la autoridad marítima requerirá del respectivo Intendente o Gobernador el auxilio de la fuerza pública, a fin de que proceda, sin más trámite, a desalojar los bienes ocupados. A su vez, el inciso segundo del artículo 59 del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, dispone que “No se considerará ocupante ilegal el concesionario que continuare usufructuando de la concesión durante el lapso que medie entre la extinción de ésta y el decreto que le otorgue su renovación, siempre que tal renovación la hubiere impetrado antes del vencimiento de la concesión”, en tanto que su artículo 60 prescribe que si a la persona que hubiere incurrido en una ocupación ilegal se le otorgare concesión marítima, como retribución por el uso del bien deberá enterar en arcas fiscales, conjuntamente con el primer pago de la renta y/o tarifa de la concesión, la renta y/o tarifa que corresponda al lapso de la ocupación ilegal, agregando que las obras o construcciones realizadas durante el período de ocupación ilegal, que permanezcan al otorgar la respectiva concesión, son mejoras fiscales. Como puede advertirse, el ordenamiento jurídico ha regulado la ocupación ilegal de los sectores que conforman el borde costero, con ocasión de la reglamentación de las concesiones marítimas, por lo que resulta perfectamente posible que un área ocupada ilegalmente sea regularizada con el posterior otorgamiento de la concesión respectiva, en tanto se cumplan las condiciones que la ley ha previsto para tal efecto. Pues bien, en el caso que se consulta el decreto N° 6, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, otorgó a don Christian Vélez Vadulli concesión marítima sobre un sector de playa, en el lugar denominado Playa El Laucho, en la comuna de Arica, a fin de amparar la construcción de un establecimiento destinado a equipamiento turístico (Pub-Restaurant), con vencimiento el 30 de junio de 2009. El 10 de junio de ese año -esto es, mientras la concesión estaba vigente-, su titular ingresó una solicitud de renovación con modificación de ampliación de superficie y modificación de objeto con desarrollo de obras. De lo anterior se colige que respecto del área originalmente otorgada en concesión debe aplicarse la disposición del inciso segundo del artículo 59 citado, por lo que no procede que se considere ocupante ilegal de ese sector al señor Vélez Vadulli. Sin embargo, y como ya se señaló, conjuntamente con la referida solicitud de renovación el interesado ingresó una petición de ampliación de su concesión, reconociendo una ocupación ilegal sobre la zona que pretende regularizar. Al respecto, cabe hacer presente que si bien la forma regular de obtener el uso de alguno de los sectores que menciona el artículo 2° del decreto N° 2, de 2005, es a través de una concesión otorgada en forma previa a la ocupación, dicho ordenamiento ha previsto la posibilidad de otorgar una concesión marítima a quien incurra en ocupación ilegal, regularizando su uso con las consecuencias que contempla el artículo 60 antes aludido. En consecuencia, con respecto a la ocupación sobre el sector de playa cuya concesión venció y que no obstante está en proceso de renovación, al encontrarse en la situación prevista en el citado inciso segundo del artículo 59 del decreto N° 2, de 2005 -ocupación que como ya se precisó, no es ilegal-, es el propio ordenamiento jurídico el que permite que se continúe haciendo uso del bien de que se trata por el periodo necesario para regularizar la situación, por lo que sólo si cumple con los demás requisitos que la normativa determine, es compatible con el otorgamiento de una patente provisoria, de acuerdo al artículo 26 del decreto ley sobre Rentas Municipales. En cambio, tratándose de la ocupación del sector de playa que excede la concesión originalmente otorgada, y que es objeto de una solicitud de ampliación, no cabe otorgar la referida patente, pues con ello la autoridad municipal avalaría la referida ocupación, lo que excede el ámbito de sus atribuciones, de acuerdo al criterio contenido en el dictamen N° 15.711, de 2011. Lo anterior por cuanto, como ya se indicó, el otorgamiento de una concesión marítima, previa ocupación irregular es una facultad del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, quien puede acceder o rechazar la respectiva solicitud, materializando su decisión en un acto debidamente fundado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República