Dictamen N° 157665/2021

Nº E157665 Fecha: 19-XI-2021 I. Antecedentes El Departamento de Medio Ambiente, Obras Públicas y Empresas de esta Contraloría General ha solicitado, con el objeto de desarrollar un adecuado control externo sobre la materia, que se aclare el dictamen N° E129413, de 2021, en el sentido de determinar si es exigible la declaración de un humedal como urbano, en el caso de aquellos a que se refiere la letra s) del artículo 10 de la ley N° 19.300. Dicho dictamen se pronunció, en términos generales, sobre la improcedencia de enmarcar cierto proyecto desarrollado en el humedal que allí se indica, en alguna de las tipologías de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -SEIA-, por las razones que en aquel se exponen. Sobre el particular se requirió al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Superintendencia del Medio Ambiente, al Servicio Agrícola y Ganadero, a la Corporación Nacional Forestal, a la Dirección General de Aguas y al Ministerio del Medio Ambiente, evacuando los cuatro últimos sus informes debidamente. Además, se dio traslado a don Patricio Herman Pacheco, en su calidad de interesado. II. Fundamento jurídico El artículo 10 de la ley N° 19.300 tipifica aquellos proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Dicho artículo fue modificado por la ley N° 21.202, dictada con el objetivo de proteger los humedales urbanos, los cuales, al tenor de su artículo 1° y del artículo 2°, letra g), de su reglamento -aprobado por el decreto N° 15, de 2020, del Ministerio del Medio Ambiente-, son “todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano”. Así, a través del último texto legal referido se modificó el citado artículo 10, incorporándose el ingreso de proyectos o actividades vinculados con humedales, en los términos que en cada caso se indica, por las siguientes vías: por la modificación de su letra p), el reemplazo de su letra q) y la inclusión de un nuevo literal s). Primeramente, se modificó la letra p), referida a la ejecución de obras, programas o actividades “en” las áreas colocadas bajo protección oficial que detalla, incluyéndose expresamente entre estas los “humedales urbanos”, por lo que una vez que estos han sido declarados como tales, los respectivos proyectos que se realicen “en” ellos deben someterse al SEIA. La nueva letra q), en tanto, somete al SEIA la aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados, humedales, o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas. Luego, la nueva la letra s), incorporada, contempla como proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental y que deben someterse al SEIA, la “Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”. En conformidad con lo anterior se puede afirmar, por una parte, que los literales p), q) y s) en análisis constituyen tipologías distintas de proyectos o actividades que deben someterse al SEIA y, por otra, que el legislador incorporó expresamente a la letra p) los “humedales urbanos”, en cuanto áreas oficiales reconocidas como tales, mientras que en los otros dos literales alude, en general, a humedales -ubicados en las áreas urbanas y/o rurales, según el caso- desprendiéndose de ello que en estos últimos no se requiere el elemento de reconocimiento formal. III. Análisis y conclusión Como se advierte del tenor de la mencionada letra p), el legislador solo en esta se refiere expresamente a los “humedales urbanos” como una de las áreas colocadas bajo protección oficial, por lo que necesariamente debe entenderse que se trata de aquellos que cuentan con la declaración de “urbano”, conforme a la ley N° 21.202 y su reglamento. En cuanto a la citada letra s), por la que se consulta, cabe señalar que la norma no contempla expresamente a los humedales urbanos, sino que alude a los “humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano”, de lo cual se colige que no se refiere, necesariamente, a humedales que cuenten con protección oficial, sino que a todos aquellos que se vean afectados por la ejecución de obras o actividades que impliquen una alteración física o química en los mismos, en los términos que en esa norma se establecen. Tal afirmación concuerda, por lo demás, con el criterio de la Corte Suprema contenido en sus fallos de fechas 23 de julio de 2021 -causa rol N° 21.970, de 2021- y 13 de septiembre de 2021 -causa rol N° 129.273, de 2020-, en el sentido que el hecho de que un humedal no se encuentre declarado como urbano en conformidad con la ley N° 21.202 y su reglamento, no obsta a que deba ingresar al SEIA en virtud del literal s) del artículo 10 de la ley N° 19.300. En este contexto, es posible afirmar que los literales p) y s) se refieren a situaciones diversas y, por ende, los proyectos que afecten humedales en los términos que establece el literal s), deben someterse al SEIA aun cuando a su respecto no haya mediado declaración de humedal urbano o esta se encuentre en trámite, si concurren los presupuestos correspondientes. De este modo, para estos efectos, debe entenderse que es objeto de protección cualquier humedal, sus componentes y las interacciones entre estos, así como los flujos ecosistémicos de aquellos que se hallen total o parcialmente dentro del límite urbano, independiente de la declaratoria de “humedal urbano” a cargo del Ministerio del Medio Ambiente. Se reconsidera parcialmente el dictamen N° E129413, de 2021, en los términos expresados en el presente oficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República