Dictamen N° 15883/2017

N° 15.883 Fecha: 03-V-2017 Mediante el dictamen individualizado en la suma, la Contraloría General atendió las presentaciones efectuadas por el señor Mario Arzola Acuña, por medio de las cuales formuló una serie de consideraciones acerca de la legalidad de las bases de licitación de la obra pública fiscal denominada “Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”, particularmente en lo que dice relación con una eventual vulneración de sus derechos de aprovechamiento de aguas de 5,14 litros por segundo, constituidos con anterioridad; la presunta falta de reconocimiento -por parte de la Dirección General de Aguas- del caudal máximo real que corresponde a los integrantes de la Junta de Vigilancia del río Ñuble; la competencia de esa junta para firmar los convenios relativos a las labores de la misma, y con la fijación de las reglas de operación del citado embalse. Respecto a la materia, cabe anotar que el referido dictamen expresa, en lo que interesa, que no se aprecia reproche de juridicidad que formular a las reglas de operación del embalse La Punilla -contenidas en el pliego de condiciones referido-, por cuanto no se observa de qué manera afectarían los derechos previamente constituidos de los regantes del río Ñuble, entre ellos, el del peticionario. En efecto, por las razones que en él se expresan, este ente de control concluyó que la operación del embalse se producirá únicamente con los derechos de aprovechamiento de aguas eventuales del Fisco -los que posteriormente podrán ser adquiridos por los usuarios que opten por contratar con la concesionaria- y que se debe respetar y dejar pasar por el embalse los caudales correspondientes a derechos de aprovechamiento de aguas anteriores o preferentes al ejercicio de aquéllos, entre los que se encuentra el caudal perteneciente a los regantes de la Junta de Vigilancia del río Ñuble (en adelante JVRÑ). En esta oportunidad, por el documento de la referencia, el requirente solicita la reconsideración del pronunciamiento reseñado, reiterando, en similares términos, los argumentos esgrimidos en tal instancia, respecto a cómo las bases de licitación afectarían sus derechos de aprovechamiento de aguas, objetando igualmente los convenios suscritos entre la JVRÑ y la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección de Obras Hidráulicas, señalando, en primer término, que dichos documentos se encuentran afectos al control de legalidad por parte de esta entidad fiscalizadora -lo que no ocurrió en la especie-, y en segundo lugar, la falta de competencia de dicha junta para suscribirlos. Requeridos sus pareceres, la Dirección General de Obras Públicas y la Dirección General de Aguas emitieron sus informes, en tanto que también se solicitó pronunciamiento a la Dirección de Obras Hidráulicas, la que a la fecha no lo ha presentado, por lo que se procederá prescindiendo de dicho documento. Ahora bien, en relación al primer reclamo planteado, es dable recordar que conforme al artículo 19 N° 24 parte final, de la Carta Fundamental, “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. En este orden de exposiciones, y tal como se indicó en el dictamen objeto de la presente solicitud de reconsideración, las bases de licitación establecen que la operación del embalse se producirá únicamente con los derechos de aprovechamiento de aguas eventuales del Fisco, debiendo respetar y dejar pasar los caudales correspondientes a derechos de aprovechamiento de aguas anteriores o preferentes -artículo 2.4.3.5.1 del pliego de condiciones-, no observándose, entonces, afectación a los derechos del peticionario. Sin perjuicio de ello, cabe también recordar que en la eventualidad de que durante la vigencia de la concesión de que se trata el recurrente estimare que se afectan sus derechos de aprovechamiento de aguas, podrá ejercitar las acciones respectivas ante las instancias competentes. Por su parte, y en cuanto concierne a la mencionada junta de vigilancia, cabe anotar que el artículo 193 del Código de Aguas preceptúa que “El derecho de cada uno de los comuneros sobre el caudal común será el que conste de sus respectivos títulos”. Asimismo, que en su artículo 266 el referido código prevé, en lo que atañe, que “Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que le encomiende la ley”, en tanto que, en su artículo 283, norma que “Si en una organización de usuarios se hubiesen cometido faltas graves o abusos por el directorio o administradores en la distribución de las aguas, cualquiera de los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección General de Aguas”. En tales condiciones, en el evento de que la JVRÑ cometiere -a juicio del peticionario-, faltas graves o abusos en la distribución del recurso, éste, en la calidad que invoca de dueño del derecho de aprovechamiento de aguas que señala, siempre podrá requerir la intervención de la autoridad competente, de acuerdo a las normas precitadas, para salvaguardar su derecho por el caudal y las acciones que se especifican en su respectivo título. En este sentido, además corresponde reiterar que la determinación del ámbito de jurisdicción de las organizaciones de usuarios no es de la competencia de esta entidad de control, por lo que no procede referirse a los reclamos que sobre el particular formula el interesado. Finalmente, y respecto de su planteamiento acerca de la falta de toma de razón de los convenios impugnados, es preciso manifestar que las resoluciones aprobatorias de los mismos no se encuentran específicamente afectas al control preventivo de juridicidad de acuerdo a lo establecido en la resolución N° 1.600, de 2008, de este organismo contralor. En mérito de lo expuesto, y conforme a los antecedentes tenidos a la vista, es dable señalar que las alegaciones formuladas en esta ocasión por el ocurrente tienden a abundar sobre aspectos que ya fueron debidamente ponderados por esta entidad fiscalizadora al emitirse el oficio que se impugna, sin que se aporten nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio contenido en ese documento, por lo que se confirma el pronunciamiento N° 28.141, de 2016. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas, a la Dirección General de Aguas y a la Dirección de Obras Hidráulicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República