Dictamen N° 28141/2016

N° 28.141 Fecha: 14-IV-2016 Mediante las presentaciones de la referencia, don Mario Arzola Acuña, propietario de derechos de aprovechamiento de aguas consuntivo y de ejercicio permanente y continuo en el río Ñuble, según indica, formula una serie de consideraciones acerca de la legalidad de las bases de licitación de la obra pública fiscal denominada “Concesión de la Obra Pública Embalse La Punilla”, particularmente en lo que dice relación con una eventual vulneración de sus derechos de aprovechamiento de aguas constituidos con anterioridad, falta de reconocimiento del caudal máximo real que corresponde a los integrantes de la Junta de Vigilancia del río Ñuble por parte de la Dirección General de Aguas, e incompetencia de dicha junta para firmar los convenios relativos a las reglas de operación de esa obra. Requerido su parecer, la Dirección General de Obras Públicas emitió su informe a través del oficio N° 1.866, de 2015 -cuya fotocopia se remite adjunta-, ante lo cual este organismo de control no tiene observaciones que formular en lo pertinente. Sin perjuicio de lo anterior, cumple con hacer notar, primeramente, que las bases de licitación objetadas, aprobadas por la resolución N° 238, de 2014, de la Dirección General de Obras Públicas -y sus modificaciones, mediante circulares aclaratorias N°s 1, 2, 3 y 5, aprobadas por las resoluciones N°s 81, 150, 167 y 189, todas de 2015, de la misma dirección- fueron tomadas razón en su oportunidad por este ente fiscalizador, por estimarse ajustadas a derecho. En segundo término, es útil expresar que el aludido pliego de condiciones, en los artículos 1.3, 1.10.9.1, 1.10.9.2 y 2.4.3.3, indica que el proyecto consiste en “la construcción, mantención y explotación de un Embalse que permitirá asegurar y extender el riego en el valle del Río Ñuble” e incluye la prestación de servicios básicos y servicios especiales obligatorios. Luego, que el artículo 2.4.3.2 de las reseñadas bases establece que el servicio básico consiste en la entrega de agua regulada, a través de la suscripción de un contrato, a los usuarios adquirentes del derecho de aprovechamiento de aguas del Fisco Dirección de Obras Hidráulicas (en adelante DOH), el cual es de carácter consuntivo y de ejercicio eventual y continuo sobre aguas superficiales y corrientes a captar en el río Ñuble. Enseguida, el citado artículo precisa que el Ministerio de Obras Públicas transferirá los referidos derechos, por una parte, a los actuales regantes, esto es, propietarios de derechos de aprovechamiento consuntivo de agua, de ejercicio permanente en el río Ñuble, por el volumen que señala, y por otra, a los propietarios de inmuebles de la zona de influencia del embalse que carezcan de acciones o derechos de aguas sobre la mencionada fuente superficial, por el volumen que también indica. Asimismo, el artículo 2.4.3.3 del enunciado texto, prevé que el servicio especial obligatorio de entrega regulada de aguas permanentes se otorga a usuarios propietarios de derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente y consuntivo del río Ñuble, previa suscripción de un contrato, siempre y cuando exista capacidad de almacenamiento en el embalse, se respete el sistema de operación del mismo, no se afecte el derecho de terceros y no se altere el servicio básico ya definido. Puntualiza también, este pliego de condiciones, en el artículo 2.4.3.5, que en conformidad al oficio N° 12, de 2012, de la Dirección General de Aguas -DGA-, el caudal máximo legítimamente captado y aprovechado por los integrantes de la JVRÑ asciende a 95,7 metros cúbicos por segundo, y que en atención a que dichos derechos son caudales variables de acuerdo al régimen natural del río -disminuyendo en el período estival- se hace necesario completar los caudales deficitarios de la demanda de riego con los derechos eventuales transferidos a los actuales regantes, antes descritos. Por su parte, es dable manifestar que el artículo 2.4.3.5.1 de las bases de licitación contiene la regla de operación del embalse La Punilla que determina el volumen a entregar durante la temporada de riego para el servicio básico, la que contempla “caudales de ejercicio preferente de derechos”, es decir, aquellos en régimen natural del río Ñuble que corresponden a derechos de aprovechamiento de aguas anteriores o preferentes al ejercicio de los derechos eventuales de la DOH y que se deberán dejar pasar por el embalse. Entre estos, se encuentra el caudal del derecho de aprovechamiento de aguas consuntivo y de ejercicio permanente y continuo de los regantes de la señalada JVRÑ, reconocido en el oficio N° 12 ya indicado, así como otros caudales. Por último, cabe mencionar que el artículo 2.4.3.2.3 del pliego de condiciones, consigna que los caudales correspondientes al servicio básico se entregarán por la concesionaria a pie de presa, lo que implica que desde el punto de entrega, la JVRÑ conducirá el caudal por el cauce del río Ñuble hasta las respectivas bocatomas, siendo de cargo del usuario las pérdidas -de conducción, filtración y evaporación- y autorizaciones para el uso del cauce atingentes a la DGA. Pues bien, del análisis de las disposiciones aludidas, no cabe sino concluir que las bases de licitación impugnadas establecen que la operación del embalse se producirá únicamente con los derechos de aprovechamiento de aguas eventuales del Fisco -los que posteriormente podrán ser adquiridos por los usuarios que opten contratar con la concesionaria- y que se debe respetar y dejar pasar por el embalse los caudales correspondientes a derechos de aprovechamiento de aguas anteriores o preferentes al ejercicio de aquellos, entre los que se encuentra el caudal perteneciente a los regantes de la JVRÑ. En ese contexto, y conforme a los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte reproche de legalidad a las reglas de operación del embalse La Punilla contenidas en el pliego de condiciones analizado, por cuanto no se observa de qué manera afectarían los derechos previamente constituidos de los regantes del río Ñuble, entre ellos el del peticionario. Puntualizado lo anterior, cumple con hacer presente que en la eventualidad de que durante la vigencia de la concesión el recurrente estimare que se afectan sus derechos de aprovechamiento de aguas, podrá ejercitar las acciones respectivas ante las instancias competentes. Finalmente, respecto de sus alegaciones relativas al ámbito de jurisdicción de las organizaciones de usuarios -como lo son las juntas de vigilancia- es preciso manifestar que esa materia no es de competencia de esta entidad fiscalizadora. En virtud de lo precedentemente expuesto, no procede acoger la reclamación del interesado. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República