Dictamen N° 15924/2010

N° 15.924 Fecha: 26-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Irene Chimenti Agri, efectuando observaciones respecto de la declaración como zona típica o pintoresca del sector del Club Hípico y el Parque O'Higgins, manifestando al mismo tiempo su desacuerdo con el instructivo especial de intervención de dicha zona típica. Solicitado el informe del Consejo de Monumentos Nacionales, este señaló que existen diversas circunstancias de hecho que fundamentan la declaración de la cuestionada zona típica y que la “solicitud de declaratoria fue formulada por la Dirección de Obras de la comuna de Santiago, quien elaboró el expediente de declaratoria, la que contaba con el apoyo del Alcalde de la comuna, el Club Hípico, la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile y residentes del sector, apoyo que consta en cartas y firmas respectivamente”. De la misma manera, en el informe requerido al Ministerio de Educación, este indicó que “el Consejo de Monumentos Nacionales como organismo técnico del Ministerio de Educación en materia de protección al patrimonio cultural y natural” tuvo en consideración diversos aspectos para adoptar el acuerdo de solicitar la declaración como zona típica o pintoresca de un sector del Club Hípico y el Parque O'Higgins, la que se efectuó mediante el decreto exento N° 523, de 2002, de esa Secretaría de Estado. El informe señalado, realiza una breve exposición de aquellos fundamentos, que son sustancialmente los mismos citados en el oficio del Consejo de Monumentos Nacionales, debiendo destacarse que se indica que la circunstancia de que al momento de la declaratoria existieran “varios edificios en altura ya construidos, otros en construcción y otros que no comenzaban, pero que, contaban con los permisos correspondientes”, era un hecho conocido por el Consejo de Monumentos Nacionales y que “sin embargo, ello no mermó el valor de la zona”. En relación con la materia, es necesario indicar que la ley N° 17.288, que legisla sobre monumentos nacionales, prescribe, en su artículo 2°, que “el Consejo de Monumentos Nacionales es un organismo técnico que depende directamente del Ministerio de Educación Pública”. De la misma forma, se establece en el artículo 29° de la ley en comento que “para el efecto de mantener el carácter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o ruinas y edificios declarados Monumentos Históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales podrá solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellas”. En directa conexión con lo anterior, se señala, en el artículo 30 del cuerpo legal en análisis, que “la declaración que previene el artículo anterior se hará por medio de decreto”, y establece en su N° 1 que “para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación, se requerirá la autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que sólo se concederá cuando la obra guarde relación con el estilo arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo a los proyectos presentados”. De esta forma puede apreciarse que es el Consejo de Monumentos Nacionales, en su carácter de organismo técnico, el encargado de realizar la calificación y fundamentación de las solicitudes de declaración de zona típica o pintoresca, la cual en este caso realizó sobre la base del valor patrimonial de la zona en cuestión, así como de diversos antecedentes, entre los cuales se encuentran las cartas de apoyo de los residentes del sector, de todo lo cual es dable concluir que el acto en estudio aparece suficientemente justificado. Asimismo, emana de lo expuesto precedentemente, que es el mismo Consejo de Monumentos Nacionales el organismo que debe otorgar la autorización previa para efectuar construcciones nuevas y obras de reconstrucción o de conservación en una zona declarada típica, en la medida que armonicen con “el estilo arquitectónico general de dicha zona”. Ahora bien, en relación a otro ámbito de acción del aludido Consejo, resulta necesario acotar que dicha entidad ha excedido sus atribuciones al dictar el “Instructivo especial de intervención zona típica ‘sector del Club Hípico y Parque O'Higgins’”, por cuanto el referido instrumento indica expresamente en su artículo 1° que el mismo “complementa lo señalado en la Ley N° 17.288”, haciendo referencia específicamente al citado artículo 30 de dicha norma. Además, a lo largo de su articulado establece las condiciones, los requisitos y los procedimientos, para que las construcciones nuevas y las obras de reconstrucción o mera conservación que se deseen realizar en la zona típica previamente indicada, obtengan autorización por parte del Consejo de Monumentos Nacionales. Al respecto y tal como ya se señaló, el Consejo de Monumentos Nacionales es el órgano público que debe dar la autorización previa “para hacer construcciones nuevas en una zona declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera conservación”, según dispone el artículo 30, N° 1, de la ley N° 17.288. Por su parte, el N° 2 del artículo recién citado indica que “en las zonas declaradas típicas o pintorescas se sujetarán al reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya sea permanentes o provisionales”. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en el señalado precepto, la regulación que establezca los requisitos de construcción, reconstrucción o de mera conservación de las zonas ya aludidas es una materia radicada en la potestad reglamentaria de ejecución del Presidente de la República. En efecto, es el Jefe de Estado quien tiene -como indica el artículo 32, N° 6, de la Constitución Política- “la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”, por lo que dicha atribución no puede ser ejercida mediante un instrumento de carácter inferior, como ocurre con el instructivo de la especie. En este sentido la Contraloría General ha establecido, en el dictamen N° 2.965, de 2008, que en el caso que una ley no prevea un procedimiento destinado a la obtención de una autorización previa necesaria en un determinado caso, “éste puede ser fijado mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, toda vez que se trata del establecimiento de los medios adecuados para llevar a efecto las disposiciones legales que exigen la obtención de la autorización de que se trata”. De esta manera, resulta contrario al ordenamiento constitucional la regulación de las materias ya señaladas, y que se encuentran en el ámbito de la potestad reglamentaria de ejecución, a través de instrucciones, como se ha efectuado en este caso, tal como lo ha indicado esta Entidad de Control en el dictamen ya citado, según el cual “las circulares e instrucciones sólo tienen por objeto materializar la potestad de mando que corresponde a los jefes de servicio en relación con los funcionarios que les están subordinados, precisando la interpretación práctica que deben otorgar a las leyes y reglamentos que les corresponde aplicar en el ejercicio de sus labores, y que la referida potestad de mando no crea obligaciones para los particulares”. Atendido lo expuesto, cabe advertir que en virtud del principio de juridicidad enunciado en el artículo 7° de la Constitución Política, procede que el Consejo de Monumentos Nacionales así como el resto de las autoridades administrativas competentes procedan a tomar las medidas necesarias para regularizar la situación recién indicada, tanto respecto de dicho instrumento como de cualquier otro de similar naturaleza emitido por aquel organismo público. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República