Dictamen N° 15992/2010

N° 15.992 Fecha: 26-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Segundo Enrique Hormazábal Padilla, trabajador de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile -ENAER-, para solicitar un pronunciamiento que reconozca el derecho que, a su juicio, le asiste, para traspasar sus cotizaciones previsionales desde la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentra adscrito a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Requerida al efecto, la precitada Empresa Nacional de Aeronáutica informa, en síntesis, que no es posible acceder al requerimiento del interesado, por cuanto a la época de su recontratación en ésta, ya estaba afiliado al Nuevo Sistema de Pensiones, lo que le impide ser imponente de la aludida Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Agrega que el peticionario ingresó al Ala de Mantenimiento de la Fuerza Aérea de Chile, con fecha 1 de noviembre de 1984, siendo posteriormente contratado, sin solución de continuidad, por la mencionada Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, el día 1 de abril de 1985, enterándose sus imposiciones en el Sistema Previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, empleo que sirvió hasta el 31 de agosto de 1989, data en que renunció. Posteriormente, el 23 de abril de 1991, se reincorporó a la anotada Empresa Nacional, efectuándosele cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, situación que se mantiene hasta la fecha. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, Orgánica de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, establece que dicha empresa podrá contratar personal civil con sus propios recursos, el que se regirá en lo laboral y previsional, por las disposiciones aplicables a los trabajadores del sector privado, no obstante lo cual podrá optar por el régimen administrado por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, siempre que haya tenido la calidad de imponente de ésta y no hubiera jubilado bajo otro régimen previsional. Al respecto, es menester recordar que esta última situación se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la ley N° 18.458, fecha en la cual la opción establecida en el citado inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, perdió eficacia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 1.752, de 1997 y 27.484, de 1996. Lo anterior, considerando que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo se aplicarán a los funcionarios que allí menciona, entre los cuales no se encuentra el personal de la referida empresa. A su vez, el artículo 3° de la aludida ley N° 18.458 agrega que el personal no comprendido en el artículo 1°, que ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, a contar de la fecha señalada en el párrafo precedente, quedará afecto al sistema de pensiones establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980. Como puede advertirse, a contar del 11 de noviembre de 1985, la ley N° 18.458 limitó en forma categórica la adscripción al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, dejándola circunscrita sólo a los funcionarios expresamente indicados en ese ordenamiento, excluyendo de éste a aquellos servidores que con posterioridad a su vigencia ingresaron a organismos dependientes o que se relacionen con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, y que antes, por mandato de leyes especiales, podían afiliarse a él, como sucedía con el personal civil de la empresa en cuestión, en virtud de la mencionada opción del inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297. De este modo, el personal no incluido en el artículo 1° de la precitada ley N° 18.458, debe adscribirse al régimen del señalado D.L. N° 3.500, de 1980, salvo las excepciones, que por la vía de la protección, aquel texto legal contempla, como sucede con las situaciones de los servidores a que se refieren sus artículos 2° y 10° permanentes, y 2° y 4° transitorios. Precisado lo anterior, es dable anotar que esta Contraloría General, al conocer de una serie de presentaciones efectuadas por trabajadores de dicha empresa que se encontraban en distintas situaciones, concluyó en su dictamen N° 49.621, de 2009, que quienes ingresaron a la Fuerza Aérea de Chile, desempeñándose en el Ala de Mantenimiento de esa institución, cuyas imposiciones fueron enteradas por aquélla en una Administradora de Fondos de Pensiones, y que posteriormente fueron contratados por la Empresa de Aeronáutica -con antelación a la entrada en vigencia de la ley N° 18.458-, estaban en condiciones de optar por el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, según lo previsto en el anotado artículo 12 de la ley N° 18.297, por lo que se encuentran en posición de requerir el traspaso de sus imposiciones a esa Institución Previsional si así lo estimaren, circunstancia en que se les considerará como imponentes de esta última. Sin embargo no ocurre lo mismo con aquellas personas que cotizaron en la referida Caja de Previsión por su desempeño en alguna de las ramas de las Fuerzas Armadas, que luego trabajaron en el sector privado, afiliándose a una Administradora de Fondos de Pensiones, y que, con posterioridad a la ley N° 18.458, fueron contratados por esa Empresa de Aeronáutica, ya que éstos quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 3° de la precitada ley N° 18.458, de manera que han debido continuar afectos al sistema previsional del D.L. N° 3.500, de 1980. Así las cosas, resulta útil hacer una distinción entre lo que ocurre con el primer desempeño del interesado en la referida Empresa Nacional de Aeronáutica y su actual situación, puesto que tienen distintas consecuencias en lo previsional. De este modo, en lo referente al primero de ellos, cabe manifestar que conforme a la normativa y jurisprudencia analizada, al recurrente le asiste el derecho a optar entre mantener las cotizaciones en el régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, o solicitar el traspaso de éstas al anotado Organismo Previsional Institucional. Finalmente, en cuanto al desempeño actual, es útil advertir que al reclamante no le asiste el derecho a traspasar sus cotizaciones previsionales a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, toda vez que de los antecedentes tenidos a la vista, se desprende que durante el tiempo que trabajó en el sector privado efectuó imposiciones en el régimen del indicado sistema de capitalización individual, lo que impide que vuelva a imponer en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, salvo que adquiera alguna de las calidades a que se refiere el artículo 1° de la ley N° 18.458. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y la salvedad descrita, cabe concluir que al señor Hormazábal Padilla no le asiste el derecho a traspasar sus cotizaciones previsionales en los términos solicitados, por no cumplir con los requisitos que la ley exige para ello. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República