Dictamen N° 49621/2009

N° 49.621 Fecha: 08-IX-2009 El señor Bernardo Tapia, Presidente del Sindicato N° 2 de Trabajadores Productivos de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile -ENAER-, a nombre de sus representados, y don Héctor Porfirio Ruiz Araya y otros trabajadores de la misma empresa, han solicitado un pronunciamiento de esta Contraloría General acerca de la procedencia de traspasar sus cotizaciones previsionales desde una administradora de fondos de pensiones a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Los recurrentes fundamentan su petición señalando que sus contratos son anteriores a la vigencia de la ley N° 18.458, que establece el régimen previsional del personal de la Defensa Nacional, y que en su mayoría trabajaron para el Ala de Mantenimiento de la Fuerza Aérea de Chile, por lo que les habría correspondido cotizar en la mencionada caja y podrían haber ejercido el derecho de opción para mantenerse en ese régimen, establecido en la ley N° 18.297. Requerida sobre el particular, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -CAPREDENA- informó que conforme al inciso tercero del artículo 12 de la citada ley N° 18.297, el personal civil que contrata ENAER puede optar por el régimen previsional de dicha caja si concurren los supuestos que esa norma exige, los que, en su concepto, se darían en el caso de los servidores de la empresa que acrediten su desempeño como obreros a jornal de la Fuerza Aérea, lo que los habilitaría para ser imponentes de aquélla y para proceder al consiguiente traspaso de sus imposiciones a la misma. Sobre la materia, cabe expresar que la ley N° 18.297, orgánica de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, en su artículo 10, inciso cuarto, letra e), contempla entre las atribuciones del Director Ejecutivo, la de contratar el personal civil, fijando, de acuerdo con la legislación laboral común, las condiciones de los respectivos contratos de trabajo y su término. Por su parte, el citado artículo 12 dispone en su inciso segundo, que el personal civil contratado por ENAER se regirá en lo laboral y previsional, por las disposiciones aplicables a los trabajadores del sector privado. A su vez, el inciso tercero del mismo precepto agrega que, no obstante lo anterior, dicho personal podrá optar por el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, siempre que haya tenido la calidad de imponente de ésta y no hubiera jubilado bajo otro sistema previsional. De este modo, según se desprende de la aludida normativa, el personal civil contratado por ENAER se rige por el sistema de previsión del decreto ley N° 3.500, de 1980, y por lo tanto sus cotizaciones han debido efectuarse en una administradora de fondos de pensiones. Lo expresado, por cierto, a menos que hubieren estado en condiciones de optar por el régimen de CAPREDENA, como lo indica el inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, si habían sido imponentes de aquélla y no fueren pensionados de otro sistema de previsión. Al respecto es menester recordar, que esta última situación se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la ley N° 18.458, fecha en la cual la opción establecida en el citado inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297, perdió eficacia, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 1.752, de 1997 y 27.484, de 1996. Ello es así, toda vez que el artículo 1° de la ley N° 18.458, dispuso que a partir de la fecha de su publicación – 11 de noviembre de 1985-, los regímenes previsionales y de desahucio contemplados en los textos legales que menciona, entre ellos, y para los efectos que interesan, el de las Fuerzas Armadas, sólo se aplicarán al personal que taxativamente se indica en él, entre los cuales no se encuentra el personal civil de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile. A su turno, el artículo 3° del mismo cuerpo legal, prevé que el personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esa ley ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa o que se relacionen con el gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al sistema previsional establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980. De esta forma, como puede advertirse, a contar del 11 de noviembre de 1985, la ley N° 18.458 limitó en forma categórica la adscripción al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, dejándola circunscrita sólo a los funcionarios expresamente indicados en ese ordenamiento, excluyendo de éste a aquellos servidores que con posterioridad a su vigencia ingresaron a organismos dependientes o que se relacionen con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, y que antes, por mandato de leyes especiales, podían afiliarse a él, como sucedía con el personal civil de ENAER, en virtud de la aludida opción del inciso tercero del artículo 12 de la ley N° 18.297. Lo anterior, en todo caso, es sin perjuicio, por cierto, de las reglas de protección que el mismo ordenamiento consulta, como es el caso del artículo 4° transitorio de la ley N° 18.458, que reconoció el derecho de aquellos trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la ley eran imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional o de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, según corresponda, para continuar afectos a esos regímenes previsionales pese a no estar incluidos en el artículo 1° de esa ley. Asimismo, cumple tener en cuenta la norma protectora del artículo 2° transitorio de la ley N° 18.458, que en armonía con el artículo 1° transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, permite a aquellos servidores que ingresen a ENAER y cuya última afiliación hubiere sido en CAPREDENA, seguir en ella mientras no ejerzan la opción allí contemplada. Establecido lo que antecede, y a fin de dar respuesta a la consulta planteada por los peticionarios, en cuanto a la procedencia de traspasar sus cotizaciones desde una administradora de fondos de pensiones a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, se hace necesario distinguir entre las diferentes situaciones en que estos se encuentran, según se desprende de los expedientes y demás antecedentes acompañados en esta oportunidad. La primera situación se refiere a los trabajadores contratados por la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile con anterioridad a la vigencia de la ley N° 18.458, esto es, antes del 11 de noviembre de 1985, y que eran imponentes del régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, no obstante que debían haber sido cotizantes de CAPREDENA por encontrarse en alguno de los casos en que era procedente dicho régimen, pero cuyas imposiciones fueron erróneamente enteradas en una administradora de fondos de pensiones. Tales servidores, acorde con lo manifestado precedentemente, cumplidos los demás requisitos establecidos en el artículo 12 de la ley N° 18.297, habrían tenido el derecho a optar por el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, de tal forma que si no pudieron ejercer ese derecho por exclusiva responsabilidad de la Administración, podrían hacerlo ahora y solicitar se proceda al traspaso de sus cotizaciones a CAPREDENA, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia administrativa frente a casos similares, a través, entre otros, de los dictámenes N°s 10.226, de 2002 y 16.266, de 2005, de esta Entidad de Control. En este caso se encuentran aquellos obreros que ingresaron a la Fuerza Aérea de Chile, desempeñándose en el Ala de Mantenimiento de dicha institución, cuyas imposiciones fueron enteradas por aquélla en una administradora de fondos de pensiones, y que fueron contratados por ENAER, con antelación a la entrada en vigencia de la ley N° 18.458. Respecto de los referidos trabajadores, es dable manifestar que en la medida que hayan tenido la calidad de personal a jornal cuando se incorporaron al aludido instituto armado, podrían acceder al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. En efecto, en virtud de los artículos 161, 172 y 188 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, vigente en esa época, los obreros a jornal estaban sometidos al sistema previsional de las Fuerzas Armadas, y por ende, sus imposiciones debieron efectuarse en la aludida caja. Siendo ello así, dichos servidores, al momento de ser contratados por ENAER, estaban en condiciones de optar por el régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, según lo previsto en el mencionado artículo 12 de la ley N° 18.297. En este sentido, es útil tener en cuenta que de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 1° y 2° del decreto N° 587, de 1972, del Ministerio de Defensa Nacional, reglamento del Personal a Jornal y Obreros a Trato de las Fuerzas Armadas, y a lo manifestado por la jurisprudencia de este Organismo Contralor, a través de sus dictámenes N°s 41.627, de 1988, y 23.351, de 1991, se consideran como obreros a jornal a aquellos trabajadores en que predomina el esfuerzo físico y cuyo salario es estipulado por día de trabajo y pagado en forma mensual. De este modo, si la autoridad, teniendo presente el concepto de obrero a jornal anteriormente descrito, establece que antes de su ingreso a la citada empresa los señalados servidores tuvieron dicha condición durante su desempeño en la Fuerza Aérea de Chile, aun cuando no impusieran en CAPREDENA sino que en una administradora de fondos de pensiones, debido a un error de la Administración que no enteró sus cotizaciones en el sistema previsional que legalmente les correspondía, debe reconocérseles su calidad de imponentes de aquélla, y, por lo mismo, el derecho de opción del referido artículo 12, vigente a la data de su contratación en ENAER. En consecuencia, en tal caso, la respectiva autoridad debe proceder a regularizar su situación en la forma expuesta y requerir el traspaso de sus imposiciones a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, si el funcionario opta por este régimen. En similar condición, se encuentra el personal civil de la Fuerza Aérea de Chile que antes de la publicación de la ley N° 18.458 pasó a prestar servicios en ENAER, el cual acorde con lo dispuesto en los artículos 2° y 15 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, y del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 31, de 1953, del mismo Ministerio, ley orgánica de CAPREDENA, vigentes a la sazón, le correspondía el régimen previsional de las Fuerzas Armadas, y que no obstante ello, sus cotizaciones fueron efectuadas en una administradora de fondos de pensiones. En cuanto a estos empleados, al igual como sucede con los obreros, y por las mismas razones, la autoridad debe regularizar su situación previsional y permitirles ejercer su derecho a optar, solicitando el traspaso de sus cotizaciones a CAPREDENA, si fuere pertinente. La segunda situación se refiere a aquellos trabajadores contratados directamente por ENAER después del 11 de noviembre de 1985, fecha de publicación de la ley N° 18.458, que nunca fueron imponentes de CAPREDENA, ni les correspondía haberlo sido. Este personal, en virtud de lo dispuesto expresamente por el artículo 3° de la ley N° 18.458, ha quedado regido en plenitud por el sistema de previsión establecido en el decreto ley N° 3.500, de 1980, sin que le haya correspondido hacer uso del derecho de opción previsto en el mencionado artículo 12 de la ley N° 18.297, ya que esa norma, como antes se indicara, dejó de tener aplicación luego de la entrada en vigencia de la citada ley N° 18.458, razón por la cual carecen de todo derecho a imponer en el régimen de CAPREDENA. El tercer caso concierne a aquellas personas que cotizaron en la mencionada caja de previsión por su desempeño en alguna de las ramas de las Fuerzas Armadas, que luego trabajaron en el sector privado, afiliándose a una administradora de fondos de pensiones, y que con posterioridad a la ley N° 18.458, fueron contratados por ENAER. Dichos funcionarios, tal como los anteriores, quedan comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 3° de la ley N° 18.458, de manera que han debido continuar afectos al sistema previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980, sin que tampoco hayan podido optar por el régimen de CAPREDENA al haber ingresado a ENAER después del 11 de noviembre de 1985. Por lo demás, conviene recordar que el decreto ley N° 3.500, de 1980, en su artículo 2°, dispone que la afiliación a dicho sistema es única y permanente, y subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema, por lo que mal podrían haber accedido al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República