Dictamen N° 16076/2018

N° 16.076 Fecha: 26-VI-2018 La Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena ha remitido las presentaciones efectuadas por don Marcelo Muñoz Flores, en representación de la Asociación de Usuarios de la Zona Franca de Punta Arenas, Cámara Franca A.G. -en adelante, Cámara Franca-, mediante las cuales consulta por la juridicidad del preacuerdo de fecha 21 de abril de 2016, celebrado entre el Intendente Regional de ese territorio, en representación del Fisco, y la Sociedad de Rentas Inmobiliarias Limitada, en adelante SRI Ltda., concesionaria de la Zona Franca de Punta Arenas. Al efecto, el recurrente expone las razones por las cuales estima que la actuación del Intendente es contraria a lo manifestado por esta Entidad de Control en su Informe de Investigación Especial N° 43, de 2014, sobre eventuales irregularidades en la ejecución del contrato de concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, y en el dictamen N° 9.834, de 2016. En tal sentido, sostiene que en el aludido informe, se instruyó a dicha autoridad que procurara hacer efectivas las diferencias determinadas entre el año 2007 y 2013 por concepto del pago del precio de la concesión -correspondiente al 28% de los ingresos brutos anuales-, por el monto de $ 150.339.630, más los correspondientes reajustes, intereses y multas. Sin embargo, el referido documento da cuenta que las partes negociaron y llegaron a un acuerdo sobre el monto adeudado y la base de cálculo que se debe emplear para fijar ese desembolso anual, determinando que corresponde a los ingresos brutos y no a los devengados. Asimismo, declararon que a esa data aquel importe se había pagado de manera íntegra y oportuna, por lo que pactaron poner término anticipado al juicio rol C-1.633-2015, seguido ante el Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas, relativo a la misma materia. En ese contexto estipularon, además, que la intendencia regional restituirá la suma de $ 157.800.791, que fue desembolsada por la concesionaria con motivo de una orden presuntamente indebida de la autoridad territorial. Del mismo modo, el recurrente afirma que esta Entidad Fiscalizadora le habría ordenado también al intendente que arbitrara las medidas pertinentes a fin que se cumpliera con la parte del plan de inversiones comprometido que se encuentra pendiente -el cual presenta un déficit de U.F. 124.157- y, asimismo, que hiciera efectivas las multas calculadas por el atraso en la entrega de las obras comprometidas -las que en enero de 2015 ascendían a U.F. 57.900-. En tal sentido, entiende que al señalar los montos adeudados por cada concepto y los plazos de cumplimiento, este Organismo de Control habría fijado un crédito en favor del Fisco. No obstante, el documento cuya juridicidad cuestiona da cuenta que la autoridad regional actuó en un sentido diverso, al negociar íntegramente este aspecto con la concesionaria y declarar que las obras del plan de inversiones se encuentran ejecutadas. Lo anterior se ve agravado, en su parecer, por los antecedentes que menciona, los cuales demuestran que efectivamente existe un déficit en el desarrollo de la infraestructura comprometida, y por el hecho que las multas finalmente acordadas son inferiores a las establecidas en el precitado Informe de Investigación Especial N° 43. Todo lo anterior, en opinión del peticionario, generaría un perjuicio fiscal ascendente a las sumas que por cada concepto determina. Requerido su informe, el Intendente Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena alega que la Cámara Franca es un tercero ajeno al contrato de concesión y que la fórmula de divergencias que se cuestiona -consistente en un proceso de conciliación para solucionar las divergencias que sostenga con su contraparte-, es una obligación para las partes de esa convención, por así establecerlo la cláusula trigésimo segunda de la misma. Enseguida, junto con referirse a las distintas afirmaciones y acusaciones planteadas por el recurrente, expone las razones por las que estima que este confunde las materias sobre las cuales existe divergencia y respecto de las cuales se aplica el aludido mecanismo de solución de controversias. Del mismo modo, indica que la base de cálculo para el pago del precio de la concesión fue objeto del juicio civil causa rol C-288-2015, posteriormente rol C-1.633-2015, tramitada ante el Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas, y que si bien inicialmente la intendencia sostuvo que aquella corresponde a los ingresos brutos anuales devengados, dicha posición no era inflexible y tajante, atendida la obligatoriedad de negociar las discrepancias sobre el sentido y alcance de las disposiciones del contrato, estipulada en la cláusula trigésimo segunda del mismo. El tal sentido, afirma que SRI Ltda. tampoco mantuvo una posición rígida y estática respecto de los demás aspectos sometidos al mencionado mecanismo de conciliación. Agrega que el déficit de infraestructura y los atrasos en su ejecución fueron detectados luego que se revisaron todas las partidas y se obtuvieron los comprobantes de recepción de las obras de inversión por parte del Fisco de Chile, antecedentes con los que no se contaba al momento en que esa autoridad asumió el cargo. También manifiesta que el recurrente malinterpreta las observaciones formuladas por este Ente Contralor en su Informe de Investigación Especial N° 43, pues estas se traducen en la indicación a esa autoridad respecto a ejercer las acciones tendientes a efectuar la negociación directa para dirimir las controversias existentes, cobrar las diferencias que se establezcan, y no a obtener deudas determinadas. Cabe señalar que también se solicitó la opinión del Consejo de Defensa del Estado, institución que manifestó que se estaban tramitando las causas rol C-125-2015 y rol C-1.633-2015 -antes C-288-2015-, ambas seguidas ante el Primer Juzgado de Letras de Punta Arenas. Sobre la materia, los artículos 11 y 14 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda -que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del mismo origen, sobre Zonas Francas-, y 3° del decreto N° 275, de 1976, de la aludida Secretaría de Estado, disponen que el mencionado intendente, actuando en representación del Fisco, puede entregar la administración y explotación de tales áreas. Concordante con ello, a través de las resoluciones N°s. 27, de 2006; 30, de 2007; 16, de 2008, y 10, de 2013, todas de la indicada autoridad territorial, se aprobaron las bases de la licitación relativa a la Zona Franca de Punta Arenas, que fue adjudicada a la Sociedad de Rentas Inmobiliaria Ltda., el contrato para la administración y explotación de aquel recinto celebrado con esa empresa, y las dos modificaciones de dicho acuerdo de voluntades, respectivamente. En el punto 1.9 del citado pliego de condiciones, se estableció que en caso de producirse divergencia, las partes deberán intentar resolverla a través de consultas y negociaciones directas, y si esta no se resuelve dentro del plazo que indica, “será sometida a la decisión de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena si se encuentra dentro de sus competencias o sometida a los Tribunales de Justicia del domicilio del Licitador, lo anterior a elección de este último”. Por su parte, la letras b) y c) del numeral 3.1 del aludido pliego de condiciones señalan, que el “Precio de la Concesión” corresponde al porcentaje de los ingresos brutos anuales que se ofrece como pago, el cual debe ser igual o superior a 12%, y que la “Oferta de Reinversión Regional” corresponde al porcentaje de los ingresos anuales que la concesionaria presenta como oferta y se compromete a reinvertir dentro del territorio del recinto de la Zona Franca de Punta Arenas, en obras de infraestructura en proyectos de carácter productivo, agregando que esto se deberá acreditar al momento de dar cumplimiento al pago anual correspondiente a la operación de los años 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21 y 23. Las mismas materias descritas se encuentran tratadas, en similares términos, en las cláusulas décimo cuarta -donde se precisa que el porcentaje por concepto de precio es de 28%-, décimo quinta y trigésimo segunda del contrato de concesión. En el contexto resumido, cabe señalar que según aparece de los antecedentes adjuntos, el documento cuestionado por el recurrente corresponde al acta de negociación directa de fecha 21 de abril de 2016, suscrita por el mencionado Intendente, en representación del Fisco, y SRI Ltda., administradora de la Zona Franca de Punta Arenas, en el marco de la cláusula trigésimo segunda del contrato de concesión de dicho recinto. Lo anterior, con el objeto de zanjar las diferencias que tenían esas partes, entre otros aspectos, sobre los cuestionados por el recurrente en esta ocasión, a saber, la base de cálculo que se debe emplear para determinar el precio de la concesión y el cumplimiento del plan de Inversiones ofertado para adjudicarse la licitación respectiva. Pues bien, consta de los antecedentes tenidos a la vista que como resultado del mencionado preacuerdo se suscribió la referida acta de 21 de abril de 2016, instrumento que finalmente fue objeto de la escritura pública de “Transacción, Renuncia, Aceptación, Finiquito y Desistimiento” suscrita con fecha 18 de enero de 2017 entre SRI Ltda. y el Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, la cual fue aprobada por resolución del primer juzgado de letras de Punta Arenas de 19 de enero de 2017, en la indicada causa rol C-1633-2015, dándosele a la señalada transacción “valor de sentencia definitiva firme y ejecutoriada, para todos los efectos legales”. Cabe consignar además que la citada transacción -aprobada judicialmente-, y con la cual fueron finalmente resueltos los desacuerdos habidos entre las partes respecto de los asuntos alegados por la ocurrente, fue puesta a disposición de la Contraloría Regional mencionada a través del oficio ordinario N° 68, de 2017, de la intendencia referida habiendo la aludida Contraloría Regional tomado conocimiento de aquel mediante oficio N° 650, de 2017. En este orden de ideas, conviene recordar que el artículo 76 de la Constitución Política, señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, resolverlas y hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley, precepto que debe interpretarse armónicamente con lo previsto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que indica que esta Entidad Fiscalizadora no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia. En consecuencia y en mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, toda vez que incide en determinar el alcance de la sentencia a la que se ha hecho referencia, esto es, en definitiva, en la ejecución de la misma, materia cuyo conocimiento compete exclusivamente a los tribunales de justicia (aplica criterio del dictamen N° 98.010, de 2014). Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General de la República Camilo Mirosevic Verdugo Jefe División Jurídica