Dictamen N° 16151/2014

N° 16.151 Fecha: 04-III-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Mieres Gajardo, para solicitar un pronunciamiento que precise cuál es la entidad pública competente para aplicar una sanción a la empresa Productora de Eventos PPE Limitada, responsable del local comercial denominado “Discoteque Sector Vip”, ubicado en la comuna de Maipú, por haber infringido lo dispuesto en el decreto N° 146, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece norma de emisión de ruidos molestos generados por fuentes fijas. El recurrente manifiesta que, pese a que mediante la resolución exenta N° 1.168, de 20 de febrero de 2013, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (SEREMI), dictada en el sumario sanitario Rol N° 7.055/2012, se impuso a la aludida sociedad la multa de 40 unidades tributarias mensuales, por la emisión de ruidos que sobrepasan los límites fijados en el mencionado decreto N° 146, de 1997, dicha sanción no ha sido aplicada por esa repartición, la cual aduciría que ello se debe a que entraron en vigencia la totalidad de las disposiciones de la ley N° 20.417 -que creó el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)-, texto legal que instauraría a esta última institución como órgano competente en la materia. A su vez, el señor Mieres Gajardo pide que este Organismo Contralor desarrolle un sumario tendiente a verificar si la Productora de Eventos PPE Limitada, para efectos de ejercer su actividad comercial, ha construido un local que excede los metros autorizados, como también si dicha empresa atiende a sus clientes fuera del perímetro permitido. Requerido su informe, la SEREMI ha expuesto que en el caso del sumario sanitario Rol N° 7.055/2012, instruido en contra del responsable de la mencionada “Discoteque Sector Vip”, aplicó la sanción de multa de 10 unidades tributarias mensuales, atendido que se generaron ruidos molestos superando los niveles establecidos en la preceptiva ya aludida, la cual fue pagada el 29 de abril de 2013. Agrega que en dicho procedimiento “adoptó el criterio de mantener su competencia, aún después del 28 de Diciembre del año 2012, basándose en que los sumarios iniciados con anterioridad a la fecha de referencia, deben ser fallados por ésta.”. Indica, asimismo, que a contar de la plena vigencia de la ley N° 20.417, corresponde a la SMA la fiscalización y sanción de las contravenciones a los instrumentos de carácter ambiental, entre los cuales se encuentran las normas de emisión, añadiendo que, por consiguiente, a contar del 28 de diciembre de 2012, es dicha Superintendencia la que debe fiscalizar y sancionar las infracciones al señalado decreto N° 146, de 1997. Por su parte, la SMA ha informado que con fecha 8 de diciembre de 2012, la SEREMI realizó un procedimiento de fiscalización y medición de ruidos en el local comercial en cuestión, constatando la infracción a lo estatuido en la aludida norma de emisión, lo que dio lugar al procedimiento sancionatorio que concluyó con la referida resolución exenta N° 1.168, de 20 de febrero de 2013, que impuso la multa de 40 unidades tributarias mensuales a la Productora PPE Limitada. Expresa, además, que, sin embargo, ese acto nunca fue notificado a dicha empresa, pues la autoridad sanitaria consideró que era incompetente para establecer tal sanción, en razón de que el comentado 28 de diciembre de 2012, entraron en vigor las disposiciones que otorgan a la SMA, en forma exclusiva y excluyente, tanto la facultad para fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental, como para sancionar su inobservancia. Para finalizar, la SMA señala que, en su concepto, dado que el respectivo procedimiento de fiscalización se inició antes de la fecha mencionada, la SEREMI sería el órgano competente para sancionar la antedicha infracción, ya que regiría lo dispuesto en el artículo séptimo transitorio de la ley N° 20.417, que previene que los procedimientos de fiscalización y los sancionatorios iniciados con anterioridad a la vigencia de ese texto legal, seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación. A su vez, la Municipalidad de Maipú ha informado que sobre la base de lo expresado por esta Contraloría General, en su dictamen N° 54.463, de 2011, que precisó que no procede que en la ampliación del inmueble respectivo se desarrollen actividades de cabaré y discoteca, por no conformarse con la normativa vigente sobre zonificación comunal, mediante el decreto alcaldicio N° 6.790, de 2011, se dispuso la clausura del establecimiento comercial de que se trata, ya que en éste se desarrollaban irregularmente las anotadas actividades, a pesar de no contar con las patentes y permisos pertinentes. Agrega que se están haciendo las gestiones necesarias para ejecutar dicho acto administrativo, ya que luego de haberse rechazado el recurso de protección interpuesto en su contra, a través de la sentencia de 2 de agosto de 2013, de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictada en la causa Rol N° 15.382, de 2011, confirmada por el fallo de 5 de noviembre de 2013, de la Corte Suprema, quedó sin efecto la orden de no innovar decretada en esos autos. Sobre el particular, cabe hacer presente que en virtud de lo establecido en el artículo primero, N° 2, del referido decreto N° 146, de 1997, corresponde a la autoridad sanitaria fiscalizar el cumplimiento de sus disposiciones, sin perjuicio de las atribuciones específicas que conciernen a los demás organismos públicos con competencia en la materia. Enseguida, es útil puntualizar que de acuerdo con lo prescrito en el artículo único, inciso primero, de la ley N° 20.473, durante el tiempo que media entre la supresión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente y la entrada en vigencia de los Títulos II, salvo el párrafo 3°, y III del artículo segundo de la ley N° 20.417 -que contiene la Ley Orgánica de la SMA-, a quienes compete fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprueba un estudio o se acepta una declaración de impacto ambiental es a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental, en tanto que la sanción de la inobservancia de aquéllas corresponde a la Comisión a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, o bien, al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, según el caso. A su vez, debe destacarse que en virtud de lo previsto en los artículos noveno transitorio de la citada ley N° 20.417 y primero transitorio, inciso primero, de la ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, las normas de los Títulos II, salvo el párrafo 3°, y III del artículo segundo de la ley N° 20.417 entraron en vigencia a contar del señalado 28 de diciembre de 2012. Pues bien, los artículos 2°, inciso primero, 16, 22 y 24 del reseñado texto legal orgánico entregan a tal Superintendencia la función de fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental que allí se enuncian -entre ellos, las normas de emisión-, labor que puede ejecutar ya sea directamente, o mediante su encomendación a los organismos de la Administración del Estado con competencias ambientales sectoriales, o bien, según lo autoriza el artículo 24 de ese mismo texto legal, a través de entidades técnicas acreditadas (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.081, de 2013 y 298, de 2014, de esta Contraloría General). Por otro lado, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 35, letra h), y 47 y siguientes de la aludida ley orgánica, compete a la SMA ejercer la potestad sancionadora en aquellos supuestos en que exista “incumplimiento de las Normas de Emisión, cuando corresponda.”, previa sustanciación del procedimiento sancionatorio respectivo (aplica el criterio sustentado en el dictamen N° 6.190, de 2014). Como se aprecia, hasta antes del 28 de diciembre de 2012, la autoridad competente para sancionar la transgresión de la norma de emisión contenida en el reseñado decreto N° 146, de 1997, tratándose de un proyecto o actividad sometido al sistema de evaluación de impacto ambiental (SEIA), en cuya aprobación o aceptación haya servido de base esa norma, era la Comisión a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300 o bien, el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, según se generaren impactos en una sola región, o en dos o más (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 1.501, de 2011). No obstante, también hasta antes de la referida data, en el caso de los proyectos o actividades que no requieren ingresar al anotado procedimiento de calificación ambiental, el órgano al que le correspondía sancionar la infracción de la señalada norma de emisión era la autoridad sanitaria, según se infiere de lo prescrito en el citado artículo primero, N° 2, del decreto N° 146, de 1997, debiendo ajustarse para ello a lo dispuesto en los Títulos II y III del Libro X del Código Sanitario (aplica el criterio sustentado en el dictámenes N°s 47.712, de 2009 y 24.278, de 2010). Ahora bien, a partir del 28 de diciembre de 2012, concierne a la Superintendencia del Medio Ambiente ejercer la potestad sancionadora respecto de las contravenciones al indicado instrumento de gestión ambiental, función que ha de desempeñar con sujeción a lo previsto en su ley orgánica (aplica el criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.081, de 2013, y 298 y 6.190, de 2014). Sin embargo, las consideraciones recién expuestas deben ser complementadas por lo dispuesto en el ya mencionado artículo séptimo transitorio de la ley N° 20.417, que, según se adelantó, establece que los procedimientos de fiscalización y los sancionatorios iniciados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, seguirán tramitándose conforme a sus normas hasta su total terminación. Efectuadas las precisiones que preceden, cabe hacer presente en cuanto al caso particular que se plantea, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que no se trata de un proyecto o actividad que haya debido ingresar al SEIA, en virtud de lo prescrito en el artículo 10 de la mencionada ley N° 19.300. De tal manera y sobre la base de lo señalado, debe dilucidarse si es la autoridad sanitaria -SEREMI-, o bien, la SMA, el órgano competente para sancionar la infracción por la que se pregunta. Así entonces y en atención a que la consulta versa sobre la entidad que debe aplicar la sanción, es menester, para responder tal interrogante, atender a la fecha en que se da inicio al procedimiento sancionatorio respectivo -sumario sanitario-, y no a aquélla en que únicamente se desarrollan labores de fiscalización de carácter previo que tienen por finalidad verificar el cumplimiento de la normativa, sin mediar la formalización de un proceso sancionador. En este sentido, es necesario resaltar que la Ley Orgánica de la SMA distingue claramente la fiscalización del cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental -que se regula en su Título II-, de la sanción a la inobservancia de aquéllos, previa sustanciación del procedimiento pertinente -aspecto que se trata en su Título III-. Establecido lo anterior, se debe consignar que de lo indicado en la propia resolución exenta N° 1.168, de 2013, se aprecia que la autoridad sanitaria inició el sumario en cuestión antes del 28 de diciembre de 2012, comoquiera que el día 8 del mismo mes y año se notificaron a la empresa Productora de Eventos PPE Limitada los cargos que le fueron formulados por la transgresión del decreto N° 146, de 1997. En mérito de lo expuesto, se concluye que la SEREMI es el órgano al que compete sancionar la infracción por la que se pregunta. Ahora bien, dado que de la documentación aportada por la autoridad sanitaria no consta la aplicación de una multa por el anotado incumplimiento, cabe manifestar que, en el evento que -como lo afirman el requirente y la SMA-, la SEREMI aún no haya hecho efectiva la sanción respectiva, esta última deberá, a la brevedad, arbitrar todas las providencias que resulten conducentes para ello, en la medida, por cierto, que aquélla no se encuentre prescrita, como asimismo iniciar las investigaciones destinadas a hacer efectivas las responsabilidades disciplinarias que hayan podido originarse por los hechos de que se trata, de lo cual deberá informar a esta Contraloría General. Por último, en cuanto a lo pedido en orden a que este Ente de Control desarrolle un procedimiento destinado a verificar si la Productora de Eventos PPE Limitada construyó un local que excede los metros autorizados y a determinar si dicha firma atiende a sus clientes fuera del perímetro permitido, se debe puntualizar que conforme a lo dispuesto en el Capítulo X de la Constitución Política de la República y en la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, a este Organismo le corresponde controlar la juridicidad de las actuaciones de la Administración del Estado, y no de empresas privadas como la referida. No obstante, se reitera que la Municipalidad de Maipú ha informado que estaría haciendo las gestiones necesarias para concretar la clausura del establecimiento comercial que se cuestiona. Transcríbase al interesado, a la SMA, a la Municipalidad de Maipú, al Ministerio de Salud y a la División de Auditoría Administrativa de esta Institución Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República