Dictamen N° 6190/2014

N° 6.190 Fecha: 24-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Lucio Cuenca Berger, en representación de la ONG de Desarrollo Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales, para formular un reclamo en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) y de su jefe de servicio, por cuanto, en su concepto, habría un incumplimiento grave de su obligación de fiscalizar la observancia de lo prescrito en el artículo 8° del decreto N° 13, de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión para Centrales Termoeléctricas, en cuanto impone a las fuentes emisoras la obligación de instalar y certificar un sistema de monitoreo continuo de emisiones para material particulado (MP), dióxido de azufre (SO2), óxido de nitrógeno (NOx) y de otros parámetros de interés, de acuerdo al instrumento que allí se indica, añadiendo que tal sistema será aprobado por la anotada Superintendencia. Lo anterior, dado que las fuentes emisoras existentes no habrían cumplido con aquella exigencia, a pesar de que expiró el plazo fijado al efecto por el artículo 9° del mencionado decreto, cual es el de 2 años contado desde la publicación de dicho instrumento, diligencia que fue practicada el 23 de junio de 2011. Requerido su informe, el organismo recurrido ha expuesto los argumentos en cuya virtud considera que la reclamación de que se trata debe ser desestimada. Sobre el particular, es pertinente recordar que conforme al artículo 2°, inciso primero, de la Ley Orgánica de la SMA -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, a dicha entidad le compete la ejecución, organización y coordinación del seguimiento e inspección del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, de las medidas de los planes de prevención y/o de descontaminación, del contenido de las normas de calidad ambiental y de emisión, de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que determine la ley. A su vez, de lo preceptuado en los artículos 35, letra h), y 47 y siguientes de la Ley Orgánica de la SMA, compete a tal repartición pública ejercer la potestad sancionatoria en aquellos casos en que exista “incumplimiento de las Normas de Emisión, cuando corresponda.”, previa sustanciación del procedimiento sancionatorio respectivo. Como puede apreciarse, la SMA tiene como funciones la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental enunciados en el inciso primero del artículo 2° de su ley orgánica, entre los cuales se encuentran las normas de emisión, como también la sanción de su incumplimiento. En concordancia con ello, el artículo 7° del citado decreto N° 13, de 2011, previene que el control y fiscalización del cumplimiento de dicho instrumento corresponderá a la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad a lo dispuesto en su ley orgánica. En relación a la función fiscalizadora, es menester anotar que la SMA ejerce tal labor sobre la base de los programas y subprogramas que anualmente debe establecer, acorde a lo dispuesto en los artículos 16 y siguientes del reseñado cuerpo legal orgánico, lo que es sin perjuicio de que esa institución determine el desarrollo de actividades de fiscalización no previstas en dichos instrumentos, en el evento que tome conocimiento de hechos que pudieren ser constitutivos de incumplimiento o infracción de los instrumentos de gestión ambiental respectivos, según consta de lo prescrito en los artículos 19, inciso primero, 21, y 47, inciso cuarto, del mismo texto normativo. A su turno, es dable consignar que conforme al aludido inciso cuarto del artículo 47 de la Ley Orgánica de la SMA, una denuncia formulada acerca de hechos que pudieren constituir alguna infracción de su competencia originará un procedimiento sancionatorio si a juicio de dicha entidad está revestida de seriedad y tiene mérito suficiente. De lo expuesto, se advierte que la normativa entrega a la anotada Superintendencia cierto margen de apreciación para definir si desarrolla o no determinadas actividades fiscalizadoras, como asimismo para determinar si da o no inicio a un procedimiento sancionatorio. No obstante, cabe prevenir , en concordancia con lo manifestado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.459, de 2010; 61.517, de 2012 y 33.452, de 2013, de este Ente Fiscalizador, que es indispensable que los actos de los órganos de la Administración del Estado -carácter que, por cierto, reviste la SMA- tengan una motivación y un fundamento racional, ya que, conforme al principio de juridicidad, es importante constatar que éstos no obedecen al mero capricho de la autoridad, sino que a criterios efectivos que le otorgan legitimidad. En consecuencia, la decisión que adopte la referida Superintendencia en relación a desempeñar o no actividades de fiscalización, o bien en orden a instruir o no un procedimiento sancionatorio, requiere tener un sustento racional. Efectuadas las consideraciones que anteceden, cumple con hacer presente en cuanto al caso concreto, que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la SMA, a la fecha de la emisión de su informe, no había dado inicio a los procedimientos sancionatorios requeridos por el interesado respecto de las fuentes emisoras existentes, por cuanto en virtud de lo establecido en el ya aludido decreto N° 13, de 2011, todavía no entraban en vigor ninguno de los límites que su artículo 4° fija para los contaminantes que regula, pues el pasado 24 de diciembre de 2013, únicamente inició su vigencia el parámetro previsto para el material particulado, en tanto que los relativos a los restantes compuestos comienzan a regir en los próximos años, conforme a lo estatuido en su artículo 5°. De tal modo, de lo informado por esa Superintendencia aparece que si bien, acorde a lo dispuesto en el artículo 9° del citado decreto N° 13, de 2011, el plazo otorgado a las fuentes emisoras existentes para la instalación y certificación de sus sistemas de monitoreo continuo venció el 23 de junio de 2013, tal repartición pública, en consideración a los principios de eficiencia y eficacia que, de acuerdo a los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, rigen el actuar de los órganos de la Administración del Estado, resolvió no instruir los procedimientos en cuestión, toda vez que ninguno de los parámetros conforme a los cuales han de realizarse las mediciones con aquel sistema estaba vigente. En mérito de lo expuesto y teniendo en cuenta además que los plazos de prescripción de las eventuales infracciones administrativas aún se encuentran pendientes, según lo señalado en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la SMA, se concluye que lo resuelto por ese organismo administrativo en relación al aspecto consultado no merece reparos por parte de esta Contraloría General, procediendo desestimar, por ahora, la reclamación de la especie. Establecido lo anterior, es necesario realizar ciertas precisiones acerca de lo aseverado por la indicada Superintendencia en su informe, en aquella parte en que afirma que esa entidad, en el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 3°, letra ñ), de su ley orgánica, puede establecer autónomamente los protocolos, procedimientos, métodos de medición y análisis para determinar el cumplimiento de las normas de calidad ambiental y de emisión, complementando lo establecido al respecto en el decreto supremo, “e incluso apartándose de lo señalado en éste.”. Así, se debe puntualizar que acorde a lo estatuido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, y 2° de la ley N° 18.575, la SMA debe someter su acción a dicha Carta Fundamental y a los preceptos dictados conforme a ella, pues se rige por el principio de juridicidad. Por ello, la aludida repartición pública no puede exceder el marco fijado por las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la materia, ni aun a pretexto de actuar en el ejercicio de la potestad en comento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 64.951, de 2013). En tal sentido, se debe dejar en claro que la SMA, al desempeñar la facultad que le confiere el mencionado artículo 3°, letra ñ), de su ley orgánica, en orden a “Impartir directrices técnicas de carácter general y obligatorio, definiendo los protocolos, procedimientos y métodos de análisis que los organismos fiscalizadores, las entidades acreditadas conforme a esta ley y, en su caso, los sujetos de fiscalización, deberán aplicar para el examen, control y medición del cumplimiento de las Normas de Calidad Ambiental y de Emisión.”, puede complementar la regulación contenida en la respectiva norma de emisión, pero en ningún caso contravenir la preceptiva fijada en ésta, ni prescindir de su aplicación cuando concurran los supuestos previstos en ella. En relación con lo anterior, cabe destacar que el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad que le confieren los artículos 32, N° 6, de la Carta Fundamental, y 40 de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, dicta las normas de emisión, fijando la cantidad máxima permitida para un contaminante medida en el efluente de la fuente emisora, como también estableciendo determinadas reglas relativas a la metodología que debe emplearse para efectuar las mediciones pertinentes y así determinar si se sobrepasa dicha cantidad máxima, pues se trata de materias estrechamente vinculadas, que requieren estar contempladas en tal instrumento para alcanzar la finalidad de protección ambiental que sustenta su dictación, aspectos que, por lo demás, son objeto de análisis en cada una de las etapas que integran el procedimiento para su formulación y que enuncia el inciso tercero del artículo 32 del texto legal recién citado, lo que reafirma la improcedencia de que por un acto de la SMA se decida no aplicar las disposiciones contenidas en la norma de emisión en cuestión. En razón de lo señalado, corresponde que la referida Superintendencia adopte, a la brevedad, todas las medidas que resulten conducentes para ajustar sus actuaciones a las pautas establecidas mediante el presente pronunciamiento, de lo cual deberá informar a esta Contraloría General. Asimismo, procede que, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, el Ministerio del Medio Ambiente y la SMA, actúen en forma coordinada tanto durante los procedimientos de dictación de los instrumentos de gestión ambiental, como en la fase de ejecución de los mismos. Transcríbase al interesado, al Ministerio del Medio Ambiente y a la División de Auditoría Administrativa de esta Institución Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República