Dictamen N° 16458/2018

N° 16.458 Fecha: 29-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Gutiérrez Scopesi, en representación de Sergio Gutiérrez Scopesi Comercializadora SGS E.I.R.L., consultando si se ajustó a derecho que no se llevara a cabo una licitación pública para la celebración del contrato de catering que menciona, suscrito por Trenes Metropolitanos S.A. -TMSA-, filial de la Empresa de Ferrocarriles del Estado -EFE-, con Comercial Entrerrieles SpA. Expone, también, que a través de dicho pacto se estaría permitiendo a esta última sociedad transgredir la normativa sanitaria. Reclama, además, que TMSA le adeudaría pagos por concepto de snacks de contingencia y colaciones en el marco de ese convenio de catering que mantenía con esa empresa. Requerido su parecer, EFE manifestó, en síntesis, que la contratación directa del servicio de catering a que alude el peticionario fue aprobada por el directorio de TMSA, el que estableció que debía ser a través de una concesión, y que el convenio respectivo se suscribió con estricta sujeción a la normativa vigente. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de EFE, dispone que “La Empresa de los Ferrocarriles del Estado es una persona jurídica de derecho público, constituye una empresa autónoma del Estado, dotada de patrimonio propio, con domicilio en la ciudad de Santiago y se relacionará con el Gobierno a través del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”. El inciso primero de su artículo 2° prevé, en lo que interesa, que la Empresa de los Ferrocarriles del Estado tendrá por objeto establecer, desarrollar, impulsar, mantener y explotar servicios de transporte de pasajeros y carga a realizarse por medio de vías férreas o sistemas similares y servicios de transporte complementarios, cualquiera sea su modo, incluyendo todas las actividades conexas necesarias para el debido cumplimiento de esta finalidad. El inciso segundo establece, en lo pertinente, que este objeto social lo podrá realizar directamente o por medio de contratos u otorgamiento de concesiones o mediante la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales posteriores a su constitución, se regirán por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas. El inciso tercero señala que la participación de terceros, en las sociedades que forme la Empresa para el cumplimiento de sus fines y el otorgamiento de concesiones, deberán realizarse mediante licitación pública, en cuyas bases se establecerán clara y precisamente los elementos de la esencia del pacto social o del contrato de concesión. Se excluyen de este requisito las sociedades y concesiones cuyo objeto recaiga en la prestación de servicios menores. Por su parte, el inciso primero de su artículo 11° transitorio, en lo que interesa, autorizó al Fisco para constituir con EFE una o más sociedades para los fines establecidos en su artículo 2°, agregando que estas “sociedades se constituirán como sociedades anónimas y se les aplicarán todas las disposiciones relativas a las sociedades anónimas abiertas”. A su turno, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que de la normativa citada fluye que EFE, así como también las sociedades anónimas que ésta constituya para el desarrollo de su objeto, están sometidas, en cuanto a sus actos y contratos, a la ley orgánica de aquélla y, supletoriamente, al derecho común (aplica dictamen N o 46.336, de 2009, de este origen). En este contexto normativo, cabe recordar que -como se indicó en el dictamen N° 67.123, de 2010- TMSA es una filial de EFE constituida al amparo de lo previsto en el artículo 11 transitorio del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1 y que ella se rige por las normas de las sociedades anónimas abiertas. Enseguida, se debe tener en cuenta que el inciso primero del artículo 31 de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, dispone que la administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. A su vez, el artículo 40 establece que, en lo que interesa, el directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Anotado lo anterior, procede consignar que, según lo informado por EFE, el directorio de TMSA aprobó la contratación de la especie en la sesión ordinaria N° 191, de 26 de abril de 2016 -documento que no se acompañó-, estableciendo que ella debía efectuarse a través de la modalidad de concesión. En este contexto, es menester concluir que la contratación de la especie se realizó en conformidad con la normativa aplicable a TMSA, por lo que no existe reproche que formular sobre el particular. Por otra parte, en lo que se refiere al reclamo referido a que a la empresa Entrerrieles se le estaría permitiendo el incumplimiento de las normas sanitarias, es del caso mencionar que el acatamiento a la misma se encuentra expresamente previsto en el contrato celebrado el 23 de septiembre de 2016 entre TMSA y Comercial Entrerrieles SpA. En efecto, la cláusula cuarta de esa convención estipula que “Los productos que se ofrezcan y/o vendan a los clientes deben ser productos de excelente calidad y que cumplan con la normativa legal vigente establecida por los organismos de salud y otros competentes”. En otro orden de ideas, procede consignar que EFE omitió pronunciarse en lo referente a la deuda por concepto de snacks de contingencia y colaciones que TMSA mantendría con el recurrente, por lo que la primera deberá informar sobre el particular a la División Jurídica de esta Contraloría General dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la recepción de este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República