Dictamen N° 16569/2017

N° 16.569 Fecha: 08-V-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Cabello Andrade, en representación, según sostiene, de Cermaq Chile S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución N° 93, de 2016, de la Dirección General de Aguas, Región de Los Ríos, a través de la cual esa repartición constituyó, en favor de la mencionada empresa, un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas de carácter consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 60 litros por segundo y un volumen total anual de 946.080 metros cúbicos, cuyo punto de captación corresponde a un pozo localizado en la comuna de Panguipulli. Lo anterior, por cuanto dicha resolución -que fue tomada razón por la respectiva contraloría regional- impone a la titular la obligación de devolver parte del caudal extraído al cauce del río Reyehuico, lo que estima improcedente ya que afectaría al derecho otorgado. Requerido su informe, la aludida dirección indicó, en síntesis, que atendida la interferencia existente entre el referido pozo y el mencionado río -en cuya virtud este último aporta un 31,7% del caudal extraído del pozo-, resulta necesario que el titular restituya dicho aporte a fin de no afectar los derechos de terceros constituidos sobre ese cauce. Sobre el particular, resulta pertinente consignar que el Código de Aguas prescribe, en su artículo 140, N° 2, y en lo que interesa, que la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas deberá indicar “el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”. Enseguida, que su artículo 149, N° 7, dispone que el acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá “Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros”. Asimismo, es preciso apuntar que el artículo 20 del Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas -aprobado por el decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas-, previene, en su artículo 20, que la Dirección General de Aguas constituirá el derecho sobre aguas subterráneas cuando sea legalmente procedente y siempre que se cumplan copulativamente las condiciones que detalla, entre estas, “e) Que no se afecten derechos de aprovechamiento de aguas de terceros, considerando la relación existente entre aguas superficiales y subterráneas en conformidad a lo establecido en el artículo 3º del Código de Aguas”. Añade ese literal, que “Si la extracción de aguas subterráneas produce una reducción del flujo o volumen de agua de las fuentes superficiales, se entenderá que existe interferencia entre ambas fuentes”, y que “Cuando se establezca la existencia de tal interferencia, la Dirección General de Aguas podrá constituir el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado, estableciendo, si corresponde, las modalidades de ejercicio de acuerdo a lo establecido en el N° 7 del artículo 149 del Código de Aguas”. Finalmente, cabe anotar que la resolución de que se trata dispuso, en su resuelvo N° 7 y en lo que importa, “Que, por existir una interferencia entre el acuífero y el cauce natural correspondiente al río Reyehueico, se determinó mediante los cálculos, utilizando la metodología de Jenkins, que el cauce aporta un 31,7% del caudal bombeado por el pozo, por cual será necesario devolver al cauce un caudal de 19 litros por segundo”. Ahora bien, en el contexto normativo reseñado, y frente a la problemática planteada, es dable colegir que la mencionada dirección se encuentra facultada para establecer, como una modalidad de ejercicio de los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que otorga, el deber de restituir a la fuente superficial un volumen que corresponda a la interferencia existente entre esta y el respectivo pozo, en los casos que proceda. No obstante lo anterior, es menester precisar que, en general, tal modalidad supone que el titular extraiga un mayor volumen que el constituido a fin de que devuelva al cauce el caudal que corresponda a la referida interferencia, en términos tales que el ejercicio de su derecho comprenda la totalidad del volumen otorgado, por una parte, y no afecte los derechos de terceros que recaen sobre la fuente de aguas superficiales, por la otra. Siendo ello así, y considerando que la resolución por la que se reclama se aparta de lo indicado precedentemente, corresponde que ese servicio adopte las medidas tendientes a regularizar su actuación conforme al criterio antes señalado, determinando el volumen de agua susceptible de otorgar y la cantidad del recurso a extraer atendida la referida interferencia, de lo que deberá informar a la Contraloría Regional de Los Ríos en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase a la Dirección General de Aguas y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República