Dictamen N° 17017/2013

N° 17.017 Fecha:18-III-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Paul Magliona Markovicth, en representación de la sociedad Explotación Agrícola y Conservación Delfines y Bosques Limitada, reclamando la ilegalidad de la resolución exenta N° 2.152, de 2011, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, que rechaza la solicitud de invalidación de la resolución exenta N° 228, de 2009, y deniega la apertura de nuevo término probatorio para establecer la existencia de bancos naturales de recursos hidrobiológicos en el sector. Lo anterior vulnera a su juicio el artículo 67 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, en adelante LGPA, ya que no se habría realizado la inspección en terreno para verificar la inexistencia de bancos naturales de recursos hidrobiológicos que exige el citado precepto, por lo que la aludida resolución exenta N° 228 -que aprobó el proyecto técnico y cronograma de actividades de acuicultura que indica- sería ilegal, argumentando principalmente la omisión de trámites esenciales en el procedimiento de otorgamiento de la concesión de acuicultura a la cual se opone. Requerido su informe, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, en adelante la Subsecretaría, expresa, en síntesis, que todos los argumentos del recurrente obedecen a aspectos ambientales que deben ser reclamados ante el organismo competente en esa materia, agregando que el proyecto en cuestión fue calificado en términos favorables por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, mediante la resolución exenta N° 92, de 2007. Añade que abrió el término probatorio pedido por la recurrente para que pudiera acreditar que en el lugar de interés existía el banco natural de recursos hidrobiológicos que alega, pero en el sector se verificó que su profundidad era mayor a 30 metros, lo que obstaba la realización de la inspección en terreno efectiva, de conformidad con lo dispuesto en su resolución exenta N° 2.353, de 2010, que fija la metodología para la determinación de banco natural. A su turno, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta que la resolución exenta reclamada se relaciona con una solicitud de concesión de acuicultura, cuyos antecedentes fueron devueltos a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura debido a la inconsistencia de documentos en el expediente. Por su parte, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en adelante SERNAPESCA, informa que en la inspección se aplicó estrictamente la metodología desarrollada para estos efectos por la Subsecretaría en conjunto con ese servicio. Sobre el particular, el inciso sexto del artículo 67 de la LGPA dispone que no se otorgarán concesiones de acuicultura en aquellas áreas en que existan bancos naturales de recursos hidrobiológicos, incluidas las praderas naturales de algas. A su vez, el artículo 9° transitorio de la ley N° 20.434, que modificó la LGPA, señala un plazo a la Subsecretaría para dictar la resolución que fije la metodología para determinar la existencia de banco natural de recursos hidrobiológicos, conforme a la cual se establecerá la existencia o ausencia de los mismos en los informes de solicitudes de concesión de este tipo. En virtud de la citada disposición transitoria, la Subsecretaría dicta la resolución exenta N° 2.353, de 2010, cuyo numeral 2 dispone que la metodología que establece será aplicable a los sectores que presenten profundidades iguales o inferiores a 30 metros. A su turno, el inciso quinto del artículo 14 del Reglamento de Concesiones de Acuicultura (aprobado por el decreto N° 290, de 1993, del Ministerio de Defensa Nacional) previene que una vez constatado que no existen causales de rechazo de la solicitud de concesión de acuicultura, la Subsecretaría requerirá al SERNAPESCA que realice una inspección en terreno del sector e informe respecto de las profundidades y de la existencia de recursos hidrobiológicos. Como puede advertirse, el mencionado artículo 67 impide el otorgamiento de concesiones de acuicultura en aquellos lugares donde existan bancos naturales de recursos hidrobiológicos, sin distinguir la profundidad que tenga el lugar. Dicho antecedente debe ser verificado por el SERNAPESCA mediante la inspección en terreno a que alude el anotado artículo 14, que tiene por objeto informar las profundidades del área pertinente y la existencia de recursos hidrobiológicos. Pues bien, tratándose de sectores de hasta 30 metros de profundidad, el SERNAPESCA debe aplicar la metodología prevista en la aludida resolución exenta N° 2.353, sin que esta resulte obligatoria para profundidades mayores. Esto no significa que puedan otorgarse concesiones de acuicultura en áreas más profundas en las que existan bancos naturales, pues ello vulneraría la prohibición legal antedicha, sino que solo implica que no se ha determinado un mecanismo técnico para acreditar esa existencia. Por consiguiente, si durante la tramitación de la concesión de acuicultura aparece que el sector posee profundidades superiores a los 30 metros, el SERNAPESCA, de oficio o a petición de parte, puede disponer las medidas que sean necesarias y que resulten pertinentes para los efectos de verificar la existencia de bancos naturales en estas zonas. Lo precedentemente expuesto se ve corroborado por el artículo 606, letra e), del Reglamento de Buceo para Buzos Profesionales, aprobado por el decreto N° 752, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que establece que la autoridad marítima podrá denegar la autorización para ejecutar trabajos submarinos cuando se vayan a realizar a profundidades superiores de 40 metros sin contar con cámara de descompresión en el lugar. Por lo tanto, es posible autorizar buceo en lugares que excedan los referidos 40 metros. En el caso en estudio consta que en el año 2004 se efectuó una inspección en terreno por el SERNAPESCA que arrojó que en el sector había una profundidad mínima de 25 y máxima de 28 metros. Por esa razón, durante el primer término probatorio abierto por la Subsecretaría a petición de la recurrente, el buzo solo iba preparado para sumergirse hasta 40 metros. Sin embargo, las nuevas profundidades detectadas oscilaban entre 63 y 83 metros, lo que impidió realizar el buceo por no contar con los elementos de seguridad necesarios y motivó que la recurrente requiriera el nuevo término probatorio que reclama y que le fue denegado. Así, la inspección se efectuó en términos formales, no obstante solo sirvió para constatar la profundidad del lugar y no para efectuar el buceo y el muestreo que arrojara datos acerca de si hay o no recursos hidrobiológicos que pudieren llevar a sostener la existencia de un banco natural. En ese contexto, la autoridad no se encuentra obligada a aplicar la metodología contenida en la resolución exenta N° 2.353, de 2010, pero en la medida que existan antecedentes que permitan sostener que hay bancos naturales y los interesados cuenten con la tecnología necesaria para su comprobación, la Subsecretaría se encuentra obligada a acceder a la inspección requerida y así verificar si se configura el supuesto del artículo 67 que impide el otorgamiento de la concesión correspondiente. Lo anterior guarda concordancia con lo señalado por la propia Subsecretaría que, en un caso similar, accedió a un nuevo término probatorio para efectuar la inspección en terreno, y que en definitiva posibilitó acreditar que en la zona existían bancos naturales, lo que derivó en la dictación de la resolución exenta N° 2.376, de 2011, de esa autoridad, que rechazó la solicitud de concesión de acuicultura respectiva. En consecuencia, corresponde que la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura otorgue las facilidades para que dentro de un determinado plazo se constate en forma fehaciente la existencia o no de estos bancos naturales, permitiendo al recurrente aportar los medios idóneos para realizar una inspección efectiva en profundidades mayores a los 30 metros, con toma de muestras del fondo de mar del sector respectivo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República