Dictamen N° 170195/2021

Nº E170195 Fecha: 30-XII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Aeronáutica Civil, DGAC, solicitando un pronunciamiento que aclare lo expresado en el dictamen Nº E31339, de 2020, de esta procedencia, en los aspectos que indica. Como cuestión previa, es útil recordar que dicho pronunciamiento tuvo su origen en una presentación de la Asociación Nacional de Funcionarios del citado organismo, la cual reclamó en contra de una instrucción de parte de la superioridad de ese servicio, que exigió a su personal usar sus horas de descanso complementario para justificar las ausencias generadas por la disminución de operaciones aéreas y la reducción de los horarios de funcionamiento de sus unidades. En el referido dictamen, se concluyó que la DGAC solo puede disponer el uso del descanso complementario por parte de sus funcionarios que se desempeñan bajo el sistema de turnos -conforme con lo establecido en el artículo 70 del Estatuto Administrativo-, con el exclusivo objeto de evitar que el ejercicio de ese derecho dificulte la cobertura de los turnos y el consecuentemente peligro la continuidad de los servicios, condición que no se presentaba en la especie, dado que tal medida, según lo señalado por el mismo servicio, fue producto de la disminución de las operaciones aéreas causada por la pandemia. Requerido su parecer, la aludida asociación, en síntesis, hace presentes sus opiniones sobre los asuntos planteados por el servicio requirente; solicita que se ratifique el dictamen Nº E31339, de 2020, con las precisiones que estima necesarias para su correcto entendimiento; y pide, en definitiva, que se respete el derecho a descanso complementario de los funcionarios de ese organismo. En esta oportunidad, la DGAC consulta si lo expuesto en el dictamen Nº E31339, de 2020, implica un cambio en la jurisprudencia administrativa previa, relacionada con las atribuciones de la autoridad administrativa para fijar el descanso complementario respecto del personal que se desempeña por turnos, conforme con el artículo 70 de la ley Nº 18.834. A su entender, esta no consideraba el objeto exclusivo a que alude el dictamen en consulta y otorgaba un marco de discrecionalidad para determinar la oportunidad en que un servidor hará uso del aludido descanso. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 70 de la citada ley Nº 18.834 prevé que el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, ordenarán los turnos pertinentes entre su personal y fijarán los descansos complementarios que correspondan. Al respecto, esta Entidad de Control ha sostenido en su dictamen Nº 2.786, de 2019, entre otros, que la implementación de un sistema de turnos es una facultad otorgada a la autoridad, en línea con los principios de servicialidad del Estado y continuidad de la función administrativa, por lo que compete a ella disponer el cumplimiento de esa modalidad de trabajo, cuando ello resulte necesario para la ejecución de determinadas tareas que sean indispensables para la adecuada ejecución de las funciones del organismo. Luego, ese mismo pronunciamiento expresó que, si bien el descanso complementario es un derecho del empleado, igualmente es deber de la autoridad otorgarlo cuidando de no afectar el normal funcionamiento del servicio. En consecuencia, compete a dicha superioridad determinar la forma en que deben efectuarse las compensaciones en un sistema de turnos, según lo requieran las necesidades de la repartición, conforme a los principios generales que informan la gestión de los organismos públicos, velando por la eficiente e idónea administración de los recursos y el correcto cumplimiento de la función que le corresponde desarrollar. De esta forma, en el uso de la enunciada potestad, la autoridad puede, por ejemplo, fijar que la oportunidad en la cual un servidor hará uso del aludido descanso se materialice en una disminución diaria y permanente de su jornada ordinaria, en el lapso equivalente a la compensación que debe concedérsele por las labores ejecutadas que dan derecho a esta prerrogativa, de acuerdo con lo sostenido en el dictamen Nº 52.535, de 2012, de esta procedencia. En este punto, es necesario señalar que tal atribución -en línea con la jurisprudencia administrativa expuesta anteriormente y tal como se dijera en el dictamen Nº E31339, de 2020- se fundamenta en que tratándose de unidades que, por la naturaleza de las actividades que realizan, deben operar bajo un sistema de turnos, reviste mayor trascendencia la ausencia de quienes se desempeñan en ellas, toda vez que la falta del personal necesario para cubrir esos turnos puede generar una falta de servicio. Ahora bien, al sostener el dictamen Nº E31339, de 2020, que la atribución de la autoridad para regular el descanso complementario posee el exclusivo objeto de evitar que su ejercicio dificulte la cobertura de los turnos -con el consecuente peligro en la continuidad de los servicios-, solo está explicitando, de una forma análoga, el fundamento en el cual se sustenta la aludida potestad de la autoridad, reconocida en la jurisprudencia antes anotada. En efecto, tanto la facultad de establecer un sistema de turnos como la de fijar el modo en que se distribuirá el descanso complementario de los empleados, se originan en la naturaleza de la función pública que debe realizar la respectiva institución, la cual requiere que se efectúe en forma continua o ininterrumpida, sin que la ausencia de los funcionarios afecte el servicio público que se presta, de modo que lo concluido en el citado dictamen no conlleva un cambio de los criterios de esta Contraloría General en la materia. Cabe destacar que, en el dictamen Nº E31339, de 2020, no se discutió que la superioridad de la DGAC ejerciera su facultad concediendo los mencionados descansos, en su mayoría, durante los periodos del año en que exista baja demanda de operaciones aéreas y los restringiera cuando esta demanda aumentara, por cuanto dicha distribución se encuentra conforme con una eficiente e idónea administración, que tenga por objeto la continuidad del servicio en los términos expuestos anteriormente. Dicho aquello, lo que sí se objetó al servicio recurrente en el citado pronunciamiento, es que instruir hacer uso de los descansos complementarios a que tiene derecho el personal de ese servicio que trabaja en sistema de turnos, fundado en la disminución de las operaciones aéreas provocadas por la pandemia del COVID-19, se basa en una situación de hecho, que -además de tener un tratamiento excepcional en la jurisprudencia administrativa, como se dirá más adelante- no se sustenta en resguardar la continuidad del servicio que debe prestar esa institución que, como se explicó, es la finalidad de dicha atribución. De esta forma, en lo que se refiere a la solicitud de precisar la forma en que se puede disponer el uso del descanso complementario de los funcionarios que se desempeñan en un sistema de turnos, corresponde señalar que tal atribución debe ejercerse por la respectiva autoridad en los términos indicados en la jurisprudencia administrativa emitida en relación con esa materia, dado que con el dictamen Nº E31339, de 2020, no se ha innovado respecto de los criterios previos que la conforman. Asimismo, la DGAC solicita que se determinen las medidas que debe adoptar ese servicio respetando el derecho de los funcionarios a hacer uso del descanso complementario y la finalidad de esa prerrogativa expresada en el dictamen Nº E31339, de 2020, en un escenario de reducción de las operaciones aéreas causadas por la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19. En este contexto, según se señaló en el dictamen Nº 3.610, de 2020, de este origen, el brote del COVID-19 representa una situación de caso fortuito que, en atención a las graves consecuencias que su propagación puede generar en la población, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos que conforman la Administración del Estado. Lo expuesto tiene por objeto resguardar la vida y la salud de las personas que en ellos se desempeñan y de la población, evitando así la extensión del virus, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos, esto es, aquellos cuyas funciones no pueden paralizarse sin grave daño a la comunidad. A continuación, dicho dictamen expresa que los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñan, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico, cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, siempre que tales labores puedan ser desarrolladas por esa vía, según determine la superioridad respectiva. Enseguida, el mismo pronunciamiento manifiesta que respecto de los servidores que ejercen tareas que no resultan compatibles con la modalidad, de trabajo a distancia, pero cuya presencia no resulta indispensable en las dependencias del servicio, el jefe del servicio puede igualmente establecer la no asistencia , con el objeto de evitar la propagación del virus al interior del respectivo órgano y al amparo del instituto del caso fortuito, asistiéndoles igualmente el derecho a percibir en forma íntegra sus remuneraciones. De esta manera, tal como se dijo en el dictamen Nº E31339, de 2020, no corresponde que, por causa de la pandemia de que se trata, se exija a los funcionarios solicitar feriados o permisos a que tengan derecho de conformidad con las normas de sus respectivos estatutos o las cláusulas de sus contratos, para justificar la inasistencia a su lugar de trabajo. Por tanto, considerando las excepcionales circunstancias ocasionadas por la pandemia del COVID-19, corresponde a la DGAC determinar las medidas extraordinarias de gestión que estime procedentes a fin de afrontar las consecuencias que provoque la drástica reducción de las operaciones aéreas que acusa ese servicio, entre las cuales se pueden hallar, solo a modo ejemplar, el disponer el trabajo remoto, o eximir de la asistencia a los empleados que estime conveniente, pero en ningún caso ordenar a los empleados hacer uso de los descansos complementarios por falta de demanda, por cuanto esta medida no se sustenta en los principios de servicialidad y continuidad de la función pública, como se concluyó precedentemente. Ratifícase y compleméntase el dictamen Nº E31339, de 2020, de esta procedencia. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República