Dictamen N° 17511/2018

N° 17.511 Fecha: 12-VII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los diputados Manuel Monsalve Benavides y Leonardo Soto Ferrada, denunciando la contravención al principio de probidad en que habría incurrido el Ministro de Hacienda, don Felipe Larraín Bascuñán, al haber efectuado un viaje a la ciudad de Boston en los Estados Unidos de Norteamérica para participar en el día del ex alumno de la Universidad de Harvard, financiado con fondos públicos a pesar de que habría correspondido a una actividad de naturaleza privada de la indicada autoridad, a la cual fue invitado antes de ser nombrado en el cargo de ministro. Por otra parte, los parlamentarios aducen que el aludido ministro también habría infringido la probidad al omitir señalar en su declaración de intereses y patrimonio -DIP-, su participación en el Consejo de Ex Alumnos de la Universidad de Harvard, en contravención a lo dispuesto en el artículo 7°, letra a), de la ley N° 20.880. I.- SOBRE EL VIAJE DEL MINISTRO DE HACIENDA A LA CIUDAD DE BOSTÓN. Requeridos sus informes, la Subsecretaría General de la Presidencia y el ministro Larraín Bascuñán han expresado, en síntesis, que dicho viaje no significó una contravención al principio de probidad pues fue efectuado en el marco de una comisión de servicio aprobada por el decreto N° 488, de 2018. Indican que si bien la invitación se cursó con anterioridad a que este último fuera nombrado en su cargo, se reiteró una vez conocida dicha designación, con el propósito de que realizara su ponencia en tal calidad. Manifiestan que la presencia del ministro en la actividad de que se trata revistió un interés público, pues se relacionó con las prioridades del gobierno en orden a contribuir “al mejoramiento de la calidad de la educación” y a incentivar “la creación de condiciones que permitan un mayor crecimiento económico y un manejo responsable de las finanzas públicas”, permitiéndole exponer sobre los avances económicos de nuestro país y reunirse con otros destacados economistas. Finalmente indican que los caudales comprometidos -en pasajes y hotelería- fueron reintegrados en parte por el Harvard College y el saldo por el propio ministro, “sujeto a lo que dictamine finalmente” este Órgano Contralor. Precisado lo anterior, es útil recordar que el inciso primero del artículo 33 de la Constitución Política establece que los Ministros de Estado son los colaboradores inmediatos y directos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del Estado, en tanto que el artículo 23 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, precisa que los aludidos personeros tienen la responsabilidad de la conducción de sus respectivos ministerios, en conformidad con las políticas y lineamientos que impartan. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 6°, literal a), del decreto con fuerza ley N° 7.912, de 1927, del entonces Ministerio del Interior -que organiza las Secretarías del Estado-, corresponde al Ministerio de Hacienda, la dirección de la política financiera del Estado. Seguidamente, cabe indicar que el artículo 75 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece, en lo que interesa, que los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior de la respectiva institución, en comisión de servicio, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. Luego, conforme al artículo 77 de la misma normativa, cuando la comisión deba efectuarse en el extranjero, el decreto que así lo disponga deberá ser fundado, determinando la naturaleza de ésta y las razones de interés público que la justifican, especificando si el funcionario seguirá ganando en su totalidad o en parte de ellas las remuneraciones asignadas a su cargo u otras adicionales, en moneda nacional o extranjera, debiendo indicarse la fuente legal a que deba imputarse el gasto y el plazo de duración de la comisión. El decreto llevará, además, la firma del Ministro de Relaciones Exteriores. Asimismo, según su artículo 98, letra e), los funcionarios tendrán derecho a percibir “Viáticos, pasajes, u otros análogos, cuando corresponda, en los casos de comisión de servicios y de cometidos funcionarios”. Pues bien, de los antecedentes estudiados se ha podido constatar que durante su estadía en la ciudad de Boston, la que se extendió entre el 12 y el 15 de abril de 2018, el señor Larraín Bascuñán efectuó una presentación en la escuela de graduados del Colegio de Artes y Ciencias de la Universidad de Harvard, con motivo de la celebración del día del ex alumno, sobre “La Economía de la América Latina Moderna”. Luego, en cuanto a los costos del viaje, de los antecedentes acompañados consta que por concepto de pasajes y viático la Subsecretaría de Hacienda pagó la suma total de 8.469 dólares con 92 centavos. Asimismo, se advierte que el Harvard College reintegró la suma de 4.500 dólares americanos, siendo el saldo restante reembolsado por el señor Larraín Bascuñán, sujeto a lo que dictamine finalmente la Contraloría General de la República. Precisado lo anterior, cabe señalar que la ponencia presentada por el ministro versó sobre temas que el Ejecutivo calificó como de interés público y que se enmarcan en materias de competencia del Ministerio Hacienda. Ahora bien, la circunstancia de que fuera invitado a tal actividad antes de ser nombrado ministro, no impide que la autoridad pueda calificar su participación como de interés público, debiendo añadirse que, en todo caso, su asistencia fue ratificada al ser nombrado en dicho cargo y en esa calidad aparece en el programa que se ajunta a los antecedentes. Atendido lo expuesto, cabe concluir que no es posible calificar el señalado viaje como una actividad de carácter personal del ministro Larraín Bascuñán, sin que por ende se aprecie una infracción en su actuar. En este contexto, según lo informado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el acto administrativo relativo a la autorización para que el aludido ministro participara en las actividades en comento, corresponde al decreto N° 488, de 11 de abril de 2018, el que, de acuerdo a lo previsto en la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen, se encuentra afecto a toma de razón, sin que hasta la fecha haya sido remitido a este Órgano de Control para cumplir con dicho trámite. Acorde con lo anterior, la autoridad respectiva deberá impetrar las medidas para regularizar en el más breve plazo tal situación, remitiéndolo para su toma de razón, oportunidad en que, entre otros aspectos, se verificará que el decreto sea fundado y contenga las razones de interés público que justifican la comisión de servicio de acuerdo a lo exigido por el artículo 77 del Estatuto Administrativo, y además, que en el formulario de solicitud respectivo conste la justificación y el visto bueno del jefe de servicio que exige el punto 9 del instructivo presidencial N° 2, de 2018, de austeridad y eficiencia en el uso de los recursos públicos, atendido a que no habría sido dictado con la antelación que esa preceptiva exige. II.- SOBRE OBLIGACIÓN DE INCORPORAR EN LA DIP LA PARTICIPACIÓN EN EL CONSEJO DE EX ALUMNOS DE LA UNIVERSIDAD DE HARVARD. En este tópico la Subsecretaría General de la Presidencia informó latamente sobre esta materia, analizando cada una de las actividades que en forma obligatoria se deben declarar de conformidad con la letra a) del artículo 7° de la ley N° 20.880, para concluir que la señalada participación no es susceptible de ser catalogada en ninguna de ellas, de modo que no se configuraría en la especie la alegada vulneración al principio de probidad. Al respecto, cabe recordar que de acuerdo con la recién citada disposición legal la DIP deberá contener la singularización de las actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, sean o no remuneradas, que realice o en que participe el declarante, incluidas las realizadas en los doce meses anteriores a la fecha de asunción del cargo. El artículo 13 del reglamento de esa ley -aprobado mediante el decreto N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, replica en los mismos términos la referida disposición, detallando además que los sujetos obligados deberán incluir el rubro, área o tipo de actividad desarrollada. Además, respecto de las actividades que el declarante realice a la fecha de la declaración se deberá señalar: a) Período durante el que se han desarrollado, señalando la fecha de inicio; b) La percepción o no de una remuneración; c) Nombre o razón social y rol único nacional de la persona o entidad para la que se realizan tales actividades, y d) En el caso de las actividades gremiales o de beneficencia, deberá indicarse, además, la naturaleza del vínculo y el objeto de la entidad para la cual se desarrollan las actividades. Pues bien, para poder determinar si el señor Ministro de Hacienda se encontraba obligado a declarar su participación en el aludido Consejo de Ex Alumnos, es preciso establecer, por una parte, la naturaleza de esa actividad y, por otra, si ella se enmarca en alguna de aquellas que menciona el citado artículo 7°, en su letra a. En este contexto, es dable señalar que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que los miembros del referido Consejo son ex alumnos de la Universidad de Harvard que han alcanzado distinción en sus carreras y han hecho una contribución significativa a través del servicio a la comunidad, quienes son propuestos para su designación como tales ante un comité de ese Consejo por sus pares ex alumnos. En suma, se advierte que se trata de una membresía de carácter honorífica por la que no se otorga ni obtiene una contraprestación pecuniaria, a una asociación que tiene por finalidad promover los intereses de los estudiantes y ex alumnos de la nombrada universidad, y que se reúne dos veces al año. Luego, es del caso anotar que si bien ni la ley N° 20.880 ni su reglamento, han definido qué debe entenderse por actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales o de beneficencia, se puede colegir que esta enumeración implica que el legislador no ha pretendido otorgarle a la DIP un alcance omnicomprensivo que abarque todas las actividades que realiza el declarante, sino que ha circunscrito el deber a aquellas en que considera que el riesgo de un posible conflicto de intereses se encuentra más presente. Teniendo en cuenta lo anterior, es útil manifestar que la reglamentación que precedió a la actual regulación de la DIP, contenida entonces en el decreto N° 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, definía en su artículo 3° que se entenderá por actividad profesional el ejercicio o desempeño por parte de la autoridad o funcionario, de toda profesión u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la contratación y la persona, natural o jurídica, a quien se presten esos servicios. Añadía en su artículo 4°, que se reputarán también actividades profesionales “las colaboraciones o aportes que los llamados a confeccionar la declaración realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras personas jurídicas sin fines de lucro”, en la medida que se cumplan los requisitos que allí se indican, cuales son que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes -esto es, aquellas efectuadas en más de tres ocasiones durante el año calendario anterior a aquél en que se efectúa la declaración o su actualización- y que sean realizados “en razón o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional”. Como puede observarse, a la luz de los elementos que tuvo en vista la legislación anterior para definir el mismo concepto que emplea la normativa actualmente vigente, se advierte que la membresía que se analiza no se inserta en el concepto de actividad profesional, por cuanto no se adquiere en razón del ejercicio de la profesión, ni tampoco se trata de una colaboración que se practique con la frecuencia requerida por esa norma y que se vincule con una determinada profesión. En lo relativo a las actividades económicas, ese mismo texto reglamentario establecía en su artículo 5° que éstas comprenden el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios económicos, incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro, debiendo igualmente descartarse que la participación en el citado Consejo se enmarque en esta acepción, toda vez que, como se indicó, el desarrollo de esa labor no conlleva una contraprestación pecuniaria para quien la realiza. Luego, en cuanto a la actividad laboral, cabe consignar que este último concepto lo define el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia como lo "perteneciente o relativo al trabajo, en su aspecto económico, jurídico y social”. A su vez, la palabra trabajo, según el mismo diccionario, significa en sus dos primeras acepciones “acción y efecto de trabajar” y “ocupación retribuida”, lo que evidencia que, en su sentido natural y obvio, según las reglas de hermenéutica del Código Civil, la actividad laboral será aquella prestación de servicios personales por la que se obtenga un pago, circunstancia que, como se ha dicho, no se produce en este caso. Enseguida, cabe referirse al concepto de actividad gremial, entendiéndose por ésta la que se realiza al interior de un determinado gremio, expresión que de acuerdo al citado diccionario, se encuentra definida como una “corporación formada por los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio, regida por ordenanzas o estatutos especiales”, concepto en que pueden quedar incluidas, a modo de ejemplo, las organizaciones reguladas por el decreto ley N° 2.757, de 1979, y en general todas aquellas que agrupan a quienes desarrollan una profesión u oficio en común, presupuesto que tampoco se cumple en este caso. Por último, en lo concerniente a las actividades de beneficencia, es útil considerar que el mismo diccionario antes referido establece dos acepciones para la palabra beneficencia, siendo la primera de ellas la “acción y efecto de hacer el bien a los demás”, y la segunda, “conjunto de instituciones y servicios de ayuda a los necesitados”, por lo que deben quedar comprendidas en la DIP la declaración de todas las actividades de colaboración con esta clases de instituciones, sea que esta se traduzca sólo en un aporte monetario o bien que se trate de una participación en la dirección de la respectiva organización, debiendo puntualizarse que, en la especie, no se advierte un carácter benéfico en la comentada agrupación de ex alumnos. En consecuencia, cabe concluir que el Ministro de Hacienda no ha vulnerado la probidad administrativa al omitir señalar en su DIP que participa como miembro del Consejo de Ex Alumnos de la Universidad de Harvard, toda vez que dicha actividad no se enmarca en aquellas que el artículo 7°, letra a), ha establecido como de declaración obligatoria, lo que no obsta, por cierto, a que pueda incluirla de manera voluntaria, de conformidad con lo establecido en el inciso quinto de ese mismo precepto. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República