Dictamen N° 17621/2018

N° 17.621 Fecha: 12-VII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Paola Herrera Santana, ex funcionaria de Gendarmería de Chile, GENCHI, para reclamar que esa institución en abril del año 2017 le pagó el beneficio que establece el artículo 75 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, en base a la remuneración del cargo a contrata que servía a la fecha de su cese, y que los meses posteriores lo hizo utilizando la renta del empleo que conservaba en propiedad a la misma data. Con motivo de lo expresado, la peticionaria también consulta cuál de las rentas indicadas es útil para calcular su pensión de retiro. Requerida, GENCHI señala que para determinar los aludidos beneficios debe considerarse la plaza titular que conservó la solicitante mientras desempeñó un cargo a contrata en esa institución, atendida la transitoriedad de esa designación, opinión que comparte la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA. Sobre el particular, cabe manifestar que de conformidad al artículo 2°, inciso tercero, del decreto ley N° 2.859, de 1979, del ex Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, en relación al artículo 162, letra d), de la ley N° 18.834, el personal de las plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes, está sujeto al decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1979, de la misma cartera de Estado, y supletoriamente a la citada ley N° 18.834, en todo lo no previsto ni contrario a aquel. En tanto, según el artículo 2°, inciso cuarto, del mencionado decreto ley N° 2.859, de 1979, el resto del personal de Gendarmería de Chile -Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares, y los funcionarios a contrata asimilados a esas plantas- está afecto a la ley N° 18.834 y, en su caso, a la ley N° 15.076. Por otra parte, en materia previsional, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la ley N° 19.195, los integrantes de las plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios, y aquellos pertenecientes a las plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares, destinados en forma permanente a prestar servicios en una unidad penal, están afectos al régimen de previsión y de término de la carrera que rige a Carabineros de Chile, contenido en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior. Lo anterior, obedece a que la naturaleza de las funciones que cumplen los integrantes de las plantas señaladas sólo son comparables con las que ejercen los servidores de planta de los organismos policiales -Carabineros e Investigaciones de Chile-, por lo que debía reconocérseles la misma cobertura en materia previsional que a aquellos. Producto de ello, los integrantes de las plantas en cuestión se encuentran exceptuados de cotizar en el sistema de pensiones del decreto ley Nº 3.500, de 1980, como lo hace el resto del personal de Gendarmería de Chile dado el carácter esencialmente civil que posee esa entidad, según se desprende de la historia de la ley N° 19.195. A su vez, en relación con los beneficios por los que se consulta, es dable anotar que el artículo 75 del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968 previene que el personal con derecho a pensión que deba abandonar el servicio continuará disfrutando de su sueldo y remuneraciones de actividad durante cuatro meses. Enseguida, en lo que respecta a la pensión de retiro, conforme con lo dispuesto en el artículo 94 del aludido decreto con fuerza de ley, esta se computa sobre la base del 100% de la última remuneración imponible de actividad, en razón de una treinta ava parte por cada año de servicio. Por otra parte, es menester recordar que según lo prescrito en el artículo 3°, letra c), de la ley N° 18.834, los cargos a contrata son aquellos que se encuentran consultados en carácter de transitorios en la dotación de un organismo. De la normativa expuesta, se colige que los funcionarios de Gendarmería de Chile sólo tienen derecho a obtener el beneficio que establece el artículo 75 en comento y la pensión de retiro, en la medida que pertenezcan a las plantas reseñadas, es decir, que formen parte de la organización estable de la institución, y cumplan con todos los requisitos legales, lo que excluye, por tanto, a los empleados a contrata, atendida la transitoriedad de esos cargos. Ahora bien, en la hipótesis consultada, la ex funcionaria, al momento del cese, servía un cargo a contrata y conservaba otro en propiedad, que le dio derecho a percibir los beneficios de que se trata. Al respecto, se hace presente que tratándose los beneficios en cuestión de prestaciones establecidas por la ley exclusivamente en favor de los funcionarios de las plantas indicadas de la mencionada institución penitenciaria, aquéllos deben concederse y determinarse conforme a los estamentos y grados en que se sirven esos empleos, y no en base a la remuneración que se percibe por el ejercicio de un cargo transitorio. Por consiguiente, en los casos de los funcionarios que, conservando la propiedad de sus plazas titulares, ejercen empleos a contrata, como ocurre con la peticionaria, el beneficio que consigna el artículo 75 del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1968, del ex Ministerio del Interior, y la pensión de retiro, deben determinarse en base al cargo titular. De este modo, y considerando que la señora Paola Herrera Santana recibió el pago de la primera mensualidad del aludido beneficio que establece el artículo 75 en base a su cargo a contrata, procede que Gendarmería de Chile adopte las medidas pertinentes para obtener el reintegro de lo pagado en exceso, sin perjuicio del derecho que le asiste para requerir la condonación o facilidades de pago, en virtud de lo preceptuado en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Del mismo modo, la eventual pensión de retiro a la acceda la recurrente en el régimen de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, deberá ser fijada en base al aludido cargo titular. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República