Dictamen N° 1768/2015

N° 1.768 Fecha: 09-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Alejandro Pérez Rodríguez, en representación, según expone, de IAB Inmobiliaria S.A., denunciando, en lo sustancial, que a través del decreto alcaldicio N° 2.390, de 2012, la Municipalidad de Santiago modificó el “Contrato de Participación y Concesión del Proyecto Estacionamiento Subterráneo Plaza de la Justicia de Santiago”, adjudicado por el decreto alcaldicio N° 2.378, de 2010 -en el marco de la ley N° 19.865, sobre Financiamiento Urbano Compartido-, a la Empresa Ingeniería en Electrónica Computación y Medicina S.A., sin que existieran razones de interés público para ello. Agrega, además, que tal modificación no contemplaría trabajos distintos a los descritos en las bases, de modo que, en su concepto, serían improcedentes las compensaciones otorgadas al efecto. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la singularizada municipalidad, cabe manifestar que el artículo 1°, inciso primero, de la precitada ley N° 19.865, prevé que esta “establece y regula el sistema de financiamiento urbano compartido, en adelante el Sistema, mediante el cual los Servicios de Vivienda y Urbanización y las Municipalidades podrán celebrar con terceros contratos de participación, destinados a la adquisición de bienes o a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, a cambio de una contraprestación, que podrá consistir en otorgar a aquéllos derechos sobre bienes muebles o inmuebles, la explotación de uno o más inmuebles u obras”. A continuación, su artículo 7°, inciso final, preceptúa que “Al celebrar o modificar un contrato de participación el Serviu o la Municipalidad, según corresponda, deberá velar por la adecuada equivalencia de las prestaciones o contraprestaciones comprometidas”. A su vez, su artículo 25 establece, en lo que interesa, que “El Serviu o la Municipalidad, según corresponda, desde que se perfeccione el contrato de participación, podrá modificar por razones de interés público, las características de la obra, de su ejecución, mantención, operación o explotación. En tal caso, deberá compensar al participante con la indemnización pertinente si éste hubiere experimentado perjuicio con motivo de las modificaciones introducidas, acordando con aquél indemnizaciones que podrán expresarse en el plazo del contrato, en las tarifas, y en cambios en las prestaciones y contraprestaciones propias del contrato de participación”. En el mismo orden de ideas, el artículo 73 del decreto N° 132, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Reglamenta el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, previene que las modificaciones que afecten al contrato de participación de acuerdo con lo dispuesto en el precitado artículo 25 deberán sujetarse a las formalidades reseñadas en sus letras a) -que expresa que “De las reuniones que al efecto se lleven a cabo entre el adjudicatario y el organismo licitante se dejará constancia escrita en un acta elaborada al efecto”-, y b) -según la cual “Una copia del acta o actas a que se refiere la letra precedente, deberá ser enviada al Presidente de la Comisión Conciliadora para su información o para la intervención de la misma, en el caso que ésta proceda, y otra copia deberá ser enviada para su custodia al Ministro de Fe del organismo licitante”-. Expuesto el marco normativo aplicable, corresponde indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en conformidad al contrato en comento, la empresa adjudicataria se obligó a realizar y obtener las aprobaciones del proyecto definitivo, y a construir -empleando el método denominado “losa previa”-, operar, mantener, reparar y conservar las obras para el estacionamiento público subterráneo de que se trata, debiendo pagar a la entidad licitante una suma de 6.000 unidades de fomento anuales, solventada en dos cuotas semestrales e iguales, a contar de la fecha de suscripción del pacto -esto es, el 25 de noviembre de 2010- y durante todo su período de vigencia -420 meses desde esa data-, teniendo derecho a la explotación de dichas obras. Luego, que la Municipalidad de Santiago, por medio del decreto alcaldicio N° 1.078, de 1 de junio de 2012, postergó la fecha de inicio de las faenas -prevista en la cláusula undécima, punto Uno, letra e), del contrato de participación, para el mes de diciembre de 2011-, en lo que interesa, hasta “que sean resueltas las consideraciones planteadas por el Consejo de Monumentos Nacionales” -cuya aprobación es exigible acorde con el artículo 30, N° 1, de la ley N° 17.288, sobre Monumentos Nacionales, dado que las obras se emplazan en la zona típica de la Plaza de Armas, el Congreso Nacional y su entorno, declarada mediante el decreto N° 1.551, de 1986, del Ministerio de Educación-, lo que tuvo lugar el 10 de agosto de 2012, y que, a través del decreto alcaldicio N° 1.079, de la misma fecha, suspendió, por idénticos fundamentos, el calendario de pagos establecidos en su favor. Por último, es dable consignar que en virtud del antedicho decreto alcaldicio N° 2.390, de 18 de octubre de 2012, el municipio aprobó el convenio de modificación cuestionado por el recurrente, en el que además de tener presente las observaciones formuladas al proyecto por el Consejo de Monumentos Nacionales, recogió en su cláusula sexta una serie de cambios recabados por la Corporación Administrativa del Poder Judicial -conforme al convenio celebrado entre ambos organismos con fecha 3 de octubre de 2007, que forma parte de los antecedentes de la licitación de la especie-, consistentes en la fijación de un nuevo plazo para desarrollar los trabajos; en la restricción del horario de los mismos; en la asignación de la totalidad de los estacionamientos del primer piso subterráneo (102) para uso permanente y gratuito del Poder Judicial -los que originalmente eran 66-, y en la habilitación de una entrada provisoria por el frontis del Palacio de los Tribunales de Justicia por calle Compañía para la “Cumbre entre Países de América Latina y El Caribe y de la Unión Europea” a realizarse en el mes de enero de 2013. Cabe añadir que, con el fin de cumplir con estas prestaciones, el aludido pacto autorizó a la participante para modificar el proyecto y a utilizar “cualquier método constructivo”, y se le otorgaron compensaciones consistentes en la exención en el pago anual fijo antes mencionado a partir de la data de ese acuerdo y hasta el 31 de enero de 2028, y en el derecho a explotar otros estacionamientos superficiales (400), ubicados en distintos sectores de la comuna, por un plazo de quince años contados desde el 1 de febrero de 2013. Ahora bien, frente a la problemática planteada por el interesado, esta Sede de Control debe manifestar que del examen de los antecedentes reseñados es posible concluir que las modificaciones por las que se reclama dicen relación las características de la ejecución y explotación de la obra que, acorde con el citado artículo 25 de la ley N° 19.865, son susceptibles de ser alterados. Asimismo, en lo que concierne a la circunstancia de que tales reformas contemplarían trabajos ya comprendidos en las bases, es menester señalar que, a diferencia de lo que parece entender el denunciante, ellas significaron incorporar elementos que no se encontraban descritos en aquel pliego rector, los que dicen relación, vgr., con la entrega de la totalidad del primer piso subterráneo para uso exclusivo del Poder Judicial y con la habilitación de la referida entrada provisoria al Palacio de los Tribunales de Justicia, así como con la autorización otorgada para sustituir el método de construcción. No obstante lo anterior, es pertinente anotar que no ha sido posible establecer de manera precisa la equivalencia entre las prestaciones y contraprestaciones comprometidas -como lo requiere el nombrado artículo 7°, inciso final, de la ley N° 19.865-, luego de los cambios introducidos y de las compensaciones otorgadas. Ello, teniendo presente que en el acuerdo aludido precedentemente no se determinó el método constructivo a utilizar -a pesar de que acorde a las bases administrativas el licitante debe “Declarar el método constructivo”- y que no se ha dado cuenta de los elementos que sirvieron de parámetro para la valorización de los eventuales perjuicios de la firma participante, así como del monto de las indemnizaciones convenidas, sin desmedro que tampoco consta el cumplimiento de las formalidades previstas en el indicado artículo 73 del decreto N° 132, de 2003. Por último, cabe apuntar que no se advierte el fundamento de la postergación de las faenas y de la suspensión del calendario de pagos -dispuestos, respectivamente, por los citados decretos alcaldicios N°s. 1.078 y 1.079, de 2012- si se considera que el acápite 2.3 de las bases técnicas del certamen previene que “Una vez adjudicada la licitación, el Participante deberá obtener todos los permisos necesarios ante la Dirección de Obras Municipales y ante todos los organismos que corresponda”. En consecuencia, esa entidad edilicia deberá, en el plazo de 20 días contados desde la recepción del presente oficio, emitir un informe pormenorizado en torno a tales aspectos, adjuntando toda la documentación justificativa de aquello. Transcríbase a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República