Dictamen N° 17781/2018

N° 17.781 Fecha: 13-VII-2018 Se ha remitido a esta Contraloría General la presentación de don Benjamín Contreras Concha, ex asistente de la educación de la Municipalidad de Coquimbo, a través de la cual solicita la revisión del oficio N° 5.533, de 2016, de la Contraloría Regional de Coquimbo, que concluyó que se ajustó a derecho el decreto alcaldicio N° 2.500, de 2016, que ordenó el cese de sus funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo no obstante haber sido declarada su invalidez, toda vez que a su respecto no rige el artículo 152 de la ley N° 18.834, que se refiere a la declaración de salud irrecuperable y sus efectos. Al respecto, insiste en impugnar la decisión del municipio ya que habiéndose declarado por el organismo competente su invalidez parcial con fecha 18 de noviembre de 2014, correspondería que se diera aplicación a lo dispuesto por el artículo 149 de la ley N° 18.883 -norma similar a la contenida en el aludido artículo 152-, agregando que, luego de apelar de aquella invalidez ante las autoridades competentes, obtuvo que ésta se modificara por invalidez definitiva total, lo que haría más evidente la aplicación de la citada norma. Requerido su informe, la Municipalidad de Coquimbo señaló que la circunstancia de que se haya modificado la declaración de invalidez del recurrente no altera la facultad discrecional de la autoridad alcaldicia de haber declarado su salud incompatible. Al respecto es útil hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista se constata que la Municipalidad de Coquimbo ordenó el cese de funciones del interesado a contar del 19 de agosto de 2016, por salud incompatible con el desempeño del cargo que servía, por haber hecho uso de licencias médicas por un período que sumó un total de 708 días durante los dos años anteriores a la emisión del pertinente acto administrativo. Luego, es dable destacar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 25.341, de 2011, ha precisado que atendido que el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades se rige por el Código del Trabajo, les resulta aplicable el artículo 151 de la ley N° 18.834 -de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley N° 18.020-, que dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Asimismo, cabe añadir que la circunstancia de que se haya declarado la invalidez total definitiva del recurrente no obsta a su declaración de salud incompatible, toda vez que para los servidores afectos al Código del Trabajo no rige el artículo 152 de la ley N° 18.834, que prevé, en síntesis, que si se declara la salud irrecuperable de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, lapso en el que no estará obligado a trabajar y gozará de todas sus remuneraciones-, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el referido artículo 15 de la ley N° 18.020 y según se señaló en el dictamen N o 25.341, de 2011, a éstos sólo les rige el artículo 151 del citado texto estatutario, y no su artículo 152. Por su parte, en cuanto a la aplicación del artículo 149 de la ley 18.883 -similar al señalado artículo 152 de la ley N° 18.834-, que reclama el señor Contreras Concha, cabe anotar que de acuerdo con lo expresado en el recién mencionado pronunciamiento, entre otros, el personal asistente de la educación no tiene derecho a la franquicia prevista en aquella disposición. Por ello, atendido que al interesado no le resulta aplicable el derecho que alega, la declaración de su invalidez no ha constituido obstáculo para que la autoridad haya dispuesto la vacancia del cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo, por lo que no se advierte irregularidad en la decisión del Alcalde de declarar el aludido cese, al haberse acreditado respecto de aquél la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación. Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley N° 21.050 agregó al artículo 151 de la ley N° 18.834 un inciso tercero, en el que dispone que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo", dicha modificación entró en vigencia el día 7 de diciembre de 2017, fecha de su publicación en el Diario Oficial, por lo que no ha podido regir respecto de una declaración de vacancia que surtió efectos con anterioridad, como sucede en la especie. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República