Dictamen N° 25341/2011

N° 25.341 Fecha: 26-IV-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Enrique Nispel Roco, ex asistente de la educación de la Municipalidad de Independencia, solicitando la intervención de este Organismo Contralor respecto de la situación funcionaria que le afecta, toda vez que dicha entidad edilicia declaró vacante su cargo por salud incompatible con el desempeño del mismo, en circunstancias que adjunta a su presentación un dictamen de la Comisión Médica de la Superintendencia de Pensiones, que dispuso su invalidez total definitiva. En apoyo de su requerimiento, el peticionario invoca los dictámenes N°s. 46.213, de 2007, 26.919 y 54.774, ambos de 2009, de este Organismo Contralor, solicitando que se le reconozca el derecho previsto en el artículo 152 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Requerido su informe, el mencionado municipio lo emitió a través del oficio N° 801, de 2010, que expresa en síntesis, que no ha sido notificado de la solicitud de declaración de invalidez presentada por el recurrente ante la Superintendencia de Pensiones. Como cuestión previa, es útil hacer presente que, de los antecedentes tenidos a la vista, es posible constatar, que la Municipalidad de Independencia, mediante el decreto N° 630, de 2010, ordenó el cese de funciones del interesado a contar del 30 de septiembre de ese año, por salud incompatible con el desempeño del cargo que sirve, por haber hecho uso de licencias médicas por el período comprendido entre agosto de 2008 y julio de 2010, las que suman un total de 675 días. Puntualizado lo anterior, es dable destacar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 35.730, de 2010, ha precisado que atendido que el personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades se rige por el Código del Trabajo, en la materia de la especie, les resulta aplicable el artículo 151 de la ley N° 18.834 -de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15, de la ley N° 18.020-, que dispone que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Atendido lo expuesto, no se advierte irregularidad en la decisión del Alcalde de declarar vacante el cargo servido por el peticionario, por salud incompatible con el desempeño del mismo, al haberse acreditado respecto de aquél, la concurrencia de los requisitos que configuran esa causal de desvinculación. No obsta a lo anterior la circunstancia de que al recurrente se le haya declarado su invalidez total definitiva, toda vez que tratándose de servidores afectos al Código del Trabajo –como ocurre en la especie-, ello no impide a la autoridad hacer uso de la referida facultad, no siendo aplicable a su respecto la jurisprudencia a que hace referencia el peticionario, ni el derecho reclamado. Cabe recordar que la citada jurisprudencia señala que es improcedente declarar la vacancia de un cargo por la causal de salud incompatible con el mismo, cuando el funcionario en quien recae esa medida, con anterioridad ha presentado una solicitud de declaración de invalidez, puesto que debe primar sobre dicha causal de cese, aquella contenida en el artículo 152 de la ley N° 18.834, que otorga al servidor cuya salud se ha declarado irrecuperable, el beneficio de gozar de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, sin la obligación de trabajar, por el plazo de seis meses, al término del cual debe dejar la Administración. En este contexto, es dable precisar que a los funcionarios sujetos al Código del Trabajo, no les resulta aplicable el artículo 152 de la ley N° 18.834, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15, de la ley N° 18.020, a éstos sólo les es aplicable el artículo 151 del citado texto estatutario. Cabe agregar que, de acuerdo con lo expresado en el dictamen N° 39.847, de 1997, entre otros, el personal asistente de la educación no tiene derecho a la franquicia prevista en el artículo 149 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, norma similar a la contenida en el aludido artículo 152 de la ley N° 18.834. En consecuencia, atendido que de conformidad con lo indicado en los dictámenes N°s. 18.946 y 55.344, ambos de 2006, la invalidez, total o parcial, no es causal de término del contrato de trabajo, y que al recurrente no le resulta aplicable la jurisprudencia que invoca, ni el derecho que alega, tal declaración no ha constituido obstáculo para que la autoridad haya dispuesto la vacancia del cargo que servía por salud incompatible con el desempeño del mismo, por lo que se rechaza el requerimiento de la especie. Aclárense, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 60.614, de 2008 y 48.742, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República