Dictamen N° 182386/2022

Nº E182386 Fecha: 04-II-2022 I. Antecedentes Se ha remitido a esta Contraloría General una presentación de don Víctor Sepúlveda Aravena, mediante la cual denuncia que habiendo desarrollado labores de Inspector Técnico de Obra en diversos proyectos pertenecientes a la cartera de inversiones del Ministerio de Salud -siendo el último de ellos el del Hospital Provincial de Linares-, lo que realizó en virtud de un convenio a honorarios suscrito con la Subsecretaría de Redes Asistenciales -en adelante la Subsecretaría-, y luego de que se hiciera efectiva su renuncia voluntaria, esta última entidad aplicó a su respecto la incompatibilidad prevista en el inciso final del artículo 56 de la ley Nº 18.575. Añade que en virtud del contrato suscrito con la Subsecretaría, se le habría comunicado la imposibilidad de aceptar cualquier oferta laboral de empresas relacionadas con ella, dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha en que cesó en sus labores. Agrega que la referida incompatibilidad no resulta aplicable en la especie, debido a que la Subsecretaría no constituye una entidad fiscalizadora, como tampoco el convenio suscrito al efecto contiene labores de esa naturaleza. Por lo anterior, solicita se aclare que no procede aplicarle la incompatibilidad prevista en la norma citada, sin que existan inconvenientes legales que le impidan tener una relación laboral con entidades privadas vinculadas a la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Requerido su informe, el Servicio de Salud Maule, en síntesis, señaló su imposibilidad de aportar mayores antecedentes, toda vez que la contratación del reclamante se había efectuado a través de la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Consultado también al efecto, el Subsecretario de Redes Asistenciales señala que los términos de referencia que precedieron a la contratación del recurrente y el convenio a honorarios a suma alzada fueron explícitos, tanto en lo que se refiere a la calidad de agente público con que se contrató a don Víctor Sepúlveda Aravena, como en cuanto a las labores de inspección, revisión, control y supervisión de carácter técnico y administrativo, en relación a la ejecución de la obra “Reposición del Hospital de Linares”. En definitiva, expresa que el convenio a honorarios suscrito con el ocurrente obligaba a este último a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, por lo que en el caso de don Víctor Sepúlveda Aravena ha aplicado la incompatibilidad prevista en el inciso final del artículo 56 de la ley Nº 18.575, en razón de la naturaleza de su contratación y de las labores fiscalizadoras que aquel ejecutaba para la Subsecretaría y por cuenta del mandante de la obra. Cabe señalar que también se tuvo a la vista el fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, dictado en el recurso de protección rol N° 2.636-2021, deducido por el señor Sepúlveda Aravena en contra del Servicio de Salud Maule y de la Contraloría Regional del Maule, el cual rechazó dicha acción en contra del primero, acogiéndola respecto de la segunda y otorgándole un plazo de 10 días corridos a contar de su ejecutoría para dar respuesta a la solicitud ingresada por el peticionario ante este Órgano Contralor con fecha 23 de abril de 2021. Es del caso considerar que el referido fallo señala, en su considerando sexto, que lo actuado por el Servicio de Salud Maule en los meses posteriores a que toma conocimiento de que el señor Sepúlveda Aravena ha sido nombrado como profesional residente del proyecto sobre diseño y construcción del Hospital base Linares por la empresa Astaldi Spa, no constituyen actuaciones ilegales arbitrarias de por sí, ya que el servicio busca que se cumpla con la norma de inhabilidad descrita en el artículo 56, inciso tercero, de la ley N° 18.575, en el período que dejó sus funciones en el Ministerio de Salud y hasta seis meses después, es decir hasta el 30 de septiembre de 2021. Agrega que eso es así ya que ese servicio público está obligado a cautelar porque se cumplan esas inhabilidades, más aún respecto de aquel exfuncionario que pasa a prestar servicios en una institución o empresa que es fiscalizada por el Servicio de Salud. II. Fundamento jurídico El inciso final del artículo 56 de la ley N° 18.575 establece que “son incompatibles las actividades de las exautoridades o exfuncionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo”, incompatibilidad que se mantiene hasta seis meses después de haber expirado en funciones. En atención a esa norma, el dictamen N° E118885, de 2021, de este origen, concluyó que no resulta posible que una misma persona integre el Comité de Estudio de Costos a que se refiere el artículo 183 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos, representando, sucesivamente, a la Comisión Nacional de Energía (CNE), y luego a las empresas concesionarias de distribución, en un mismo proceso tarifario. Señala ese pronunciamiento que si bien el citado inciso final del artículo 56 de la ley N° 18.575 alude a quienes se desempeñaron en alguna entidad fiscalizadora, debía necesariamente tenerse en cuenta en el caso analizado en esa ocasión, ya que aun cuando la CNE no es una entidad que fiscalice a las empresas del sector eléctrico, es un organismo regulador de este, por lo que las mismas razones o bienes jurídicos que se pretenden proteger con la referida incompatibilidad se alzan como elementos de juicio que permiten cuestionar que quienes han trabajado en un servicio público de esa última naturaleza, se desempeñen luego en una empresa que ha estado y está sujeta a las potestades reguladoras del primero. Así, el dictamen estimó procedente que la CNE no admitiera como representante titular de las cooperativas ante el Comité de Estudio de Costos a quien hasta antes de esa designación había integrado el mencionado comité en representación de la CNE. III. Análisis y conclusión Según los antecedentes acompañados, don Víctor Sepúlveda Aravena prestó servicios sobre la base de honorarios a suma alzada como Inspector Técnico de Obra (ITO) para la Subsecretaría de Redes Asistenciales, entre los años 2015 y 2021. Seguidamente, y mientras cumplía funciones en el proyecto “Diseño y Construcción del Hospital Base de Linares” presentó su renuncia a contar del 1º de abril de 2021. La referida obra había sido adjudicada mediante la resolución afecta Nº 4947, de 2017, del Director del Servicio de Salud Maule, a la empresa Astaldi Spa, por el monto de $122.538.623.173, impuestos incluidos. Luego, tras la renuncia del ocurrente ante la Subsecretaría, fue presentado al mandante de la obra -Servicio de Salud del Maule- como “Profesional Residente-Administrador del Contrato Titular” por cuenta de la empresa Astaldi Spa, determinación que fue rechazada por el anotado servicio de salud, por estimar que se configuraba la causal de incompatibilidad prevista en el inciso final del artículo 56 de la ley Nº 18.575. Puntualizado lo anterior, y con el propósito de determinar cómo se configura la incompatibilidad en estudio en el caso de que se trata, se debe considerar, por una parte, que el convenio a honorarios suscrito con don Víctor Sepúlveda Aravena hace aplicable a su respecto el Título III de la ley Nº 18.575, sobre probidad administrativa, que consagra la incompatibilidad en análisis, y por otra, que el ocurrente tenía encomendadas las labores de inspección técnica, representando los intereses del Servicio de Salud Maule, las que contemplaban el control de la obra y el desarrollo de procedimientos de inspección y supervisión al contratista a cargo de la ejecución, esto es, Astaldi Spa. De este modo, se produce un conflicto de intereses cuando la misma persona que ejerce como ITO de una obra para un ente público y tiene como contraparte a la empresa privada encargada de su ejecución, inmediatamente después pasa a desempeñarse en esta última, ya que no resulta conciliable la posición de cautelar de manera sucesiva los intereses del organismo público mandante y luego los de la empresa privada a cargo de la ejecución de esa obra u otras, generándose la razonable duda ética sobre la manera en que se puedan haber ejercido las labores de ITO respecto de aquel ente privado en que le resulta atractivo trabajar. Por consiguiente, cabe concluir que las labores de ITO de la obra “Diseño y Construcción del Hospital Base de Linares” desarrolladas por el recurrente en virtud de su contrato a honorarios con la Subsecretaría de Redes Asistenciales, configuran a su respecto la prohibición prevista en el citado inciso final del artículo 56 de la ley N° 18.575, por lo que se ajustó a derecho la negativa del Servicio de Salud Maule a aceptar la designación del afectado como profesional residente de la misma obra por cuenta de la empresa Astaldi Spa, en el lapso de seis meses que indica esa norma. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República