Dictamen N° 118885/2021

Nº E118885 Fecha: 02-VII-2021 La Comisión Nacional de Energía -CNE- consulta a esta Contraloría General si procede admitir la designación de la persona que indica, en calidad de representante titular de las cooperativas, ante el Comité de Estudio de Costos establecido en el artículo 183 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos. Lo anterior, considerando que hasta antes de la fecha de esa designación, la persona por la cual se consulta se desempeñó como Jefe del Subdepartamento de Tarificación del Departamento Eléctrico en la CNE, habiendo integrado, asimismo, el mencionado comité hasta el mes de diciembre de 2020, en representación de la CNE. Añade que, en el ejercicio de tal función, dicho funcionario tuvo acceso a información reservada de las empresas tarificadas y a estudios preparatorios realizados por la CNE, los que no son públicos para las respectivas empresas. Cabe hacer presente que se ha requerido informe al Ministerio de Energía, el cual no fue evacuado dentro de plazo, por lo que se emite este pronunciamiento sin ese antecedente. Sobre la materia, el inciso primero del artículo 6° del decreto ley N° 2.224, de 1978, que Crea el Ministerio de Energía y la Comisión Nacional de Energía, prescribe que esta última será una persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada con patrimonio propio y plena capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Energía. Agrega su inciso segundo, que la comisión será un organismo técnico encargado de analizar precios, tarifas, y normas técnicas a las que deben ceñirse las empresas de producción, generación, transporte y distribución de energía. Enseguida, el artículo 12 del mismo cuerpo legal establece que, en el cumplimiento de sus funciones y para el ejercicio de estas, tanto el Ministerio de Energía como la Comisión Nacional de Energía podrán requerir de los ministerios, servicios públicos y entidades en que el Estado tenga aportes de capital, participación o representación, los antecedentes y la información necesarios para el cumplimiento de sus funciones, pudiendo también requerirlos a las entidades y empresas del sector de energía y a los usuarios que menciona. Añade el indicado precepto que los funcionarios tanto del Ministerio de Energía como de la señalada comisión y las personas que le presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación, deberán guardar reserva de los documentos y antecedentes referidos anteriormente, siempre que ellos no tengan el carácter de públicos. Seguidamente, previene que esa prohibición, en beneficio propio o de terceros, obliga hasta tres años después de dejar el cargo funcionario o haber prestado servicios. Por su parte, el artículo 183 del decreto con fuerza de ley Nº 4/20.018, de 2006, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley General de Servicios Eléctricos, dispone que las componentes para cada área típica de distribución se calcularán sobre la base de un estudio de costos encargado a una empresa consultora por la comisión. Ahora bien, la ley Nº 21.194, que Rebaja la Rentabilidad de las Empresas de Distribución y Perfecciona el Proceso Tarifario de Distribución Eléctrica, incorpora el artículo 183 bis a la Ley General de Servicios Eléctricos, disposición legal que mandata licitar el estudio de costos a que se refiere el artículo 183, señalando que dicho estudio será ejecutado y supervisado por un comité integrado por representantes de las empresas concesionarias de distribución, de acuerdo con los procedimientos y criterios que determine la CNE, los que deberán asegurar una representación equitativa; dos representantes del Ministerio de Energía y dos representantes de la comisión, debiendo esta última establecer el procedimiento para la constitución y funcionamiento del comité. Como puede apreciarse, el indicado comité es un organismo técnico que cumple funciones públicas con carácter permanente, por cuanto el legislador le ha otorgado, de manera expresa, atribuciones destinadas a ejecutar y supervisar el estudio de costos antes referido, por lo que es posible inferir que, en su calidad de órgano creado por el legislador para el cumplimiento de la función administrativa, se encuentra sujeto, entre otros, al principio constitucional de probidad que rige la función pública (aplica criterio contenido en los dictámenes Nos E33624 y E51688, ambos de 2020). En relación con lo anterior, corresponde anotar que, tal como se desprende de los dictámenes Nos 16.360, de 2010, 72.985, de 2014, y 13.736, de 2019, de este origen, el referido principio de probidad resulta aplicable en la especie, incluso respecto de aquellos miembros que representan al sector privado ante un órgano colegiado que cumple una función pública. Enseguida, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 62, N° 1, de la ley N° 18.575, contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa el usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña. Así las cosas, según manifiesta la CNE, esta se encuentra trabajando en el “Estudio para el cálculo de las componentes del Valor Agregado de Distribución, cuadrienio noviembre 2020 - noviembre 2024”. En este proceso tuvo participación el mencionado Jefe del Subdepartamento de Tarificación del Departamento Eléctrico de la CNE, quien fue designado para integrar el referido comité en representación de la comisión y, en tal calidad, participó hasta diciembre de 2020, época en la cual presentó su renuncia a dicho cargo y, por ende, a la CNE. Posteriormente, según consigna la entidad recurrente, las cooperativas -que forman parte del universo de empresas tarificadas dentro del Estudio de Costos VAD- agrupadas en la Federación Nacional de Cooperativas Eléctricas -FENACOPEL-, solicitaron incorporar al exfuncionario de la CNE como su representante titular ante el mencionado comité. Sobre la materia, esta Entidad de Control cumple con expresar que pugna con el anotado principio de probidad administrativa a que se encuentran sujetos los miembros del referido comité, que una misma persona que lo integró en representación del ente regulador, con posterioridad sea designada en dicho comité por parte de las cooperativas y dentro de un mismo proceso tarifario. Aceptar lo contrario implicaría, además, desvirtuar el sentido del artículo 183 bis de la Ley General de Servicios Eléctricos, por cuanto se busca que tanto el sector regulador como el regulado participen en ese organismo con una representación diferenciada, por lo que es inconciliable la posición de representar, en un mismo proceso, los intereses de un grupo de empresas cuando antes se representó a los de la comisión, lo que, a mayor abundamiento, situaría en una posición de desigualdad a las demás empresas intervinientes en el proceso, ya que, conforme lo señala la CNE en su presentación, todas las empresas compiten entre sí en el proceso de fijación tarifaria. En este sentido, la integración por la que se consulta tampoco resulta conciliable con el deber de reserva que debe guardar el exfuncionario público, lo que ineludiblemente resultaría afectado, en atención a las funciones inherentes al cargo que desempeñaba en la CNE, las que, conforme al marco legal vigente, le permitieron acceder a los antecedentes e información necesarios para el desarrollo de sus labores dentro del comité y del proceso tarifario que se lleva a cabo. Lo anteriormente concluido se encuentra en armonía con los criterios utilizados por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 96.406, de 2015, y en el oficio N° 30.176, de 2019, por cuanto el primero de ellos manifestó la razonable duda ética que se genera cuando un exconsejero de un cuerpo colegiado que cumple una función pública, inmediatamente después de su cese en aquel, pasa a integrar y presidir el directorio de empresas estrechamente vinculadas con otras que mantienen un conflicto judicial con la institución pública que previamente integró, en tanto el segundo, representó el nombramiento como jefe superior de un servicio de una persona de la cual se tienen antecedentes que objetivamente permiten concluir que le afectan conflictos de intereses que inciden sustancialmente en el ejercicio de sus potestades. La similitud entre las situaciones que abordaron esos pronunciamientos y el caso que nos ocupa se produce debido a que la persona que pretenden designar las cooperativas, antes defendió, en representación de la CNE, intereses que difieren de los del sector regulado, adquiriendo además información privilegiada que no es de libre acceso para las empresas, cuyo solo conocimiento le permitiría intervenir en ese comité con una mayor ventaja en favor de sus representados. En tal escenario, para el exfuncionario que, en razón de su cargo público e integración en el comité, tuvo acceso a información privilegiada o reservada que se relaciona con los intereses de las empresas que, luego, a través de su persona intervendrían en ese organismo, en el cual ejercería también una función pública, se presenta un conflicto frente al cual el deber de abstención le impide asumir dicha representación, durante un mismo proceso tarifario. Finalmente, debe considerarse que el inciso final del artículo 56 de la citada ley N° 18.575 previene que son incompatibles las actividades de las exautoridades o exfuncionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo, incompatibilidad que dicha norma prescribe que se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones. Tal disposición, si bien alude a quienes se desempeñaron en alguna entidad fiscalizadora, debe necesariamente tenerse en cuenta en el caso de que se trata, dado que si bien la CNE no es una entidad que fiscalice a las empresas del sector eléctrico, es un organismo regulador de este, por lo que las mismas razones o bienes jurídicos que se pretenden proteger con la señalada incompatibilidad se alzan como elementos de juicio que permiten cuestionar que quienes han trabajado en un servicio público de esa última naturaleza, se desempeñen luego en una empresa que ha estado y está sujeta a las potestades reguladoras del primero. Por consiguiente, resultó procedente que la CNE no admitiera la designación de la persona de que se trata como representante titular de las cooperativas ante el Comité de Estudio de Costos. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República