Dictamen N° 1919/2013

N° 1.919 Fecha: 10-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado don Carlos Montes Cisternas, el exdiputado don Gonzalo Duarte Leiva, la exconcejal de la Municipalidad de La Florida doña Susana Hernández Collao y los concejales del mismo municipio doña Verónica Aliaga Ramírez, don Marcos Espinoza Cartagena y don Nicanor Herrera Quiroga, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del proceso de licitación indicado en el rubro, en consideración a los aspectos que enuncian, según se detallará en el desarrollo del presente oficio. Requerido el municipio sobre el particular, informó, mediante el oficio N° 1060, de 2012, en síntesis, que en la especie se trató de un contrato de prestación de servicios, toda vez que, si bien además de la mantención de las luminarias de la comuna, se contempló el reemplazo de algunas de estas, las mismas serían de propiedad del oferente, sujetándose tanto la licitación respectiva como su adjudicación, a la normativa pertinente. Sin perjuicio de lo anterior, el municipio ha efectuado un reclamo respecto a la actuación del director de control en el procedimiento licitatorio en comento, toda vez que, luego de visar el proyecto que aprobaba las bases de licitación y el correspondiente decreto de adjudicación, informó al concejo municipal acerca de ciertas observaciones que efectuó a dicho proceso -las cuales se relacionaron con evaluaciones de mérito que no se ajustan a derecho-, lo que estima una actuación extemporánea. En atención a lo anterior, mediante el oficio N° 68.142, de 2012, este Organismo de Control requirió a don Arturo Molina Zamora, director de control del mencionado municipio, un informe sobre la materia, quien lo evacuó con fecha 9 de noviembre de 2012, manifestando, en lo sustancial, que el proceso de licitación en análisis comenzó con anterioridad al mes de octubre de 2011, con el primer proyecto de decreto de aprobación de bases administrativas, el que, por las razones que indica, fue observado por la dirección de control, quedando finalmente inconclusa su tramitación. Luego, en el mes de junio de 2012, la administración municipal sometió a su visación un nuevo proyecto de decreto, el cual fue igualmente observado, en lo sustancial, porque no obstante la denominación de “contrato de mantención de luminarias”, en el fondo se trataría de un contrato de suministro, toda vez que en las correspondientes estipulaciones se contemplaba, además de la mantención, la adquisición de algunas luminarias, lo que originaría un trato desigual a los eventuales oferentes. A raíz de lo anterior, se modificó el nombre original de la propuesta a “Contrato de servicios de iluminación de espacios públicos, comuna de La Florida” y, por oficio ordinario N° 170, de 2012, la administradora municipal ordenó a la dirección de control visar el decreto de la especie, en atención a lo cual, cumpliendo dicha instrucción, el señor Molina Zamora procedió a otorgar su visación, como también respecto, en lo que interesa, del decreto adjudicatorio del contrato, estimando prudente, en uso de sus facultades, informar acerca de lo acaecido al concejo municipal. Pues bien, en relación con la materia, cabe señalar que se cuestiona, en primer lugar, la naturaleza del contrato en análisis. Al respecto, resulta necesario tener presente lo dispuesto en el artículo 66 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en orden a que la regulación de los procedimientos administrativos de contratación que realicen las municipalidades se ajustará a la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y sus reglamentos. Luego, según se puede advertir de los antecedentes tenidos a la vista, en especial de las especificaciones técnicas de la propuesta pública y del contrato adjudicado, se trataría de un contrato de prestación de servicios, de acuerdo a lo establecido en el N° 10 del artículo 2° del reglamento de la ley N° 19.886, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En efecto, el citado precepto define contrato de prestación de servicios como aquel mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades, o la elaboración de productos intangibles, precisando que será considerado igualmente de servicios cuando el valor de los bienes que pudiese contener sea inferior al cincuenta por ciento del valor total estimado del contrato, situación que se configura en la especie, toda vez que si bien el contrato contempla, además de la mantención de las luminarias de la comuna, el recambio de una parte de estas, ello representa un costo inferior al cincuenta por ciento del monto total convenido, aplicándose al procedimiento de licitación respectivo. En consecuencia, corresponde que la regulación del contrato de la especie se sujete a la normativa contenida en la aludida ley N° 19.886 y su reglamento (aplica criterio del dictamen N° 60.989, de 2004, de este origen). En seguida, se alega que el plazo que medió entre el llamado a la licitación y el cierre de las ofertas solo se habría extendido por veinte días. Sobre este aspecto, cabe señalar que el artículo 25 del citado reglamento de la ley N° 19.886, se refiere a los plazos mínimos entre el llamado y la recepción de ofertas, estableciendo que aquellos se fijarán por cada entidad atendiendo al monto y complejidad de la adquisición, considerando particularmente el tiempo requerido para que los proveedores preparen sus ofertas, y especificando que cuando el monto de contratación sea igual o superior a 1000 UTM, el llamado deberá publicarse en el Sistema de Información de la Dirección de Compras y Contratación Pública con una antelación de a lo menos 20 días corridos anteriores a la fecha de recepción de las ofertas, con la excepción que indica. Teniendo presente ello y que de acuerdo a los antecedentes recabados, en la situación de que se trata, el llamado a la licitación pública en comento fue publicado en el mencionado sistema de información con fecha 18 de junio de 2012, y el cierre de las ofertas se verificó el 10 de julio del mismo año, es dable colegir que se cumplió con el plazo mínimo exigido en esta materia por el aludido texto reglamentario. En este orden de ideas, no se advierte que de esa manera se haya infringido el principio de igualdad de los oferentes, como alegan los recurrentes, el cual garantiza la actuación imparcial del servicio frente a todos los oponentes, toda vez que lo que resulta jurídicamente relevante es que las reglas del concurso hayan contenido disposiciones que aseguraran la libre concurrencia de los eventuales interesados así como la igualdad en el tratamiento de sus ofertas. Se reclama, también, que la celebración del aludido contrato habría significado un endeudamiento sin contar con la debida autorización del Ministerio de Hacienda. En cuanto a este punto, cabe señalar que el artículo 14 de la ley N° 20.128, sobre Responsabilidad Fiscal, señala que los órganos y servicios públicos regidos presupuestariamente por el decreto ley N° 1.263, de 1975, necesitarán autorización previa del Ministerio de Hacienda para comprometerse mediante contratos de arrendamiento de bienes con opción de compra o adquisición a otro título del bien arrendado y para celebrar cualquier tipo de contratos o convenios que originen obligaciones de pago a futuro por la obtención de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes y de determinados servicios, agregando que un reglamento emanado de dicho ministerio establecerá las operaciones que quedarán sujetas a la referida autorización previa, los procedimientos y exigencias para acceder a esta y las demás normas necesarias para la aplicación de este precepto. En relación con la mencionada disposición, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control ha señalado, a través de los dictámenes N°s. 8.070 y 17.367, ambos de 2009, que la citada disposición es una norma de carácter general plenamente aplicable a las municipalidades, corporaciones de derecho público regidas por el decreto ley N° 1.263, de 1975 y, consecuentemente, los contratos que ellas suscriban y que tengan por objeto alguna de las finalidades antes indicadas, necesitarán la autorización del Ministerio de Hacienda. No obstante, según ya se analizó, en la especie se trata de un contrato de prestación de servicios, por lo que, sujetándose a la normativa y jurisprudencia señaladas, no cabe sino concluir que no resultó aplicable la exigencia de contar con la autorización previa del Ministerio de Hacienda. Pues bien, en atención a las consideraciones expuestas, corresponde señalar que este Organismo de Control no advierte que el procedimiento de licitación en comento adolezca de los vicios de legalidad que alegan los recurrentes. En otro orden de ideas, en lo que respecta a la capacidad económica de la mencionada entidad edilicia para comprometer recursos por la suma de más de $8.000.000.000 -monto correspondiente al valor del contrato en comento-, cabe señalar que se trata de un asunto de mérito que no corresponde ponderar a esta Contraloría General, sino al propio organismo licitante, toda vez que el gasto que el contrato en comento involucra, debe estar considerado en el respectivo presupuesto municipal, instrumento cuya elaboración corresponde al propio municipio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 65 y siguientes de la aludida ley N° 18.695. Asimismo, en cuanto a la propuesta económica de la única empresa participante y que, en definitiva, se adjudicó el contrato, cabe indicar que el análisis técnico de aquella, a fin de verificar si se ajusta a los precios de mercado, excede las atribuciones de este Organismo de Control, por cuanto implica ponderar las características específicas de las luminarias objeto de recambio y del servicio de mantención de que se trata, motivo por el cual no resulta procedente emitir un pronunciamiento en este aspecto. Finalmente, acerca del reclamo efectuado por la Municipalidad de La Florida en relación con la actuación que habría tenido el director de control de esa entidad edilicia, en la materia, es dable señalar que según es posible advertir de los antecedentes acompañados, dicho funcionario observó en diversas ocasiones los proyectos de decretos que aprobaban las bases de licitación del procedimiento en comento, en lo sustancial, por estimar que se trataba de un contrato de suministro de bienes y no simplemente de mantención de luminarias. Teniendo presente lo anterior, y considerando que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29, letra c), de la ley N° 18.695, a la unidad de control municipal el legislador la ha encomendado, entre otras, la función de representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales, informando de ello al concejo, es dable concluir que las observaciones formuladas por el señor Molina Zamora, fueron realizadas en el cumplimiento de la aludida atribución municipal, toda vez que a su entender, los actos sometidos a su conocimiento adolecían de un vicio de legalidad. Sin perjuicio de lo indicado, resulta pertinente señalar, en conformidad con la norma precedentemente citada, que en atención a que la información que debe proporcionar el director de control al concejo municipal resulta de utilidad para que dicho cuerpo colegiado pueda adoptar las decisiones que correspondan de manera informada, en lo sucesivo corresponde que esa comunicación sea efectuada a la brevedad, luego de representado al alcalde el respectivo acto municipal. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República