Dictamen N° 99238/2015

N° 99.238 Fecha: 16-XII-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Wong Barreda, en representación del alcalde de la Municipalidad de Chiguayante, solicitando la reconsideración del oficio N° 10.055, de 2015, de la Sede Regional del Bío-Bío que concluyó, por una parte, que se había ajustado a derecho la licitación pública convocada por ese municipio para adjudicar el contrato de provisión y mantención de máquinas fitness en las áreas urbanas de dicha comuna, y por otra, la falta de ratificación de la medida disciplinaria de destitución dispuesta por el decreto N° 157, de 2015, en contra del director de control del aludido ente edilicio y dirigente gremial, señor Miguel Guerrero Maldonado, debido a que no se habrían verificado las irregularidades que se le imputaron. El recurrente, en síntesis, fundamenta su requerimiento controvirtiendo el estudio que hizo la anotada Sede Regional al cargo signado con la letra L) formulado en contra del señor Miguel Guerrero Maldonado, en el sentido de que efectivamente aquel servidor faltó a la probidad al dejar de denunciar el actuar irregular del denominado comité técnico administrativo que intervino en la propuesta pública N° 23/2012, sobre “Provisión y Mantención Máquinas Fitness Áreas Urbanas”, ya que ese órgano, en su opinión, carecía de las competencias reglamentarias o de una petición del alcalde que lo hubiera habilitado para participar en dicho certamen. Agrega el peticionario, por las razones que refiere, que la Oficina Regional de Control se equivocó al calificar el contrato suscrito entre el municipio y la adjudicataria de la mencionada licitación pública, indicando que se trataba de uno de prestación de servicios, en circunstancias de que correspondería al de suministro o de venta de muebles a plazo. Añade en tal sentido, que concurriría respecto de la aludida Sede el deber de abstención, impidiéndole por tanto efectuar la interpretación reclamada, ya que dicho acto es un asunto de carácter litigioso. A su vez, el aludido señor Miguel Guerrero Maldonado, evacuando el traslado conferido, señaló, en lo pertinente, que la solicitud en estudio debería rechazarse, ya que ella en realidad constituye un recurso jerárquico deducido en contra del indicado oficio N° 10.055, de 2015, de la Sede Regional del Bío-Bío, el que fue presentado ante este Órgano de Control como superior de la anterior, calidad que no tiene en la especie, añadiendo argumentos que concuerdan con lo razonado en el mencionado pronunciamiento. Previamente, resulta necesario hacer presente que la Contraloría Regional del Bío-Bío mediante el oficio N° 10.055, de 2015, concluyó que la licitación pública N° 23/2012, sobre “Provisión y Mantención Máquinas Fitness Áreas Urbanas” se ajustó a derecho, calificando el contrato suscrito entre la Municipalidad de Chiguayante y la empresa adjudicataria “Espacio y Jardín Limitada” como uno de prestación de servicios, de acuerdo a lo establecido en el N° 10 del artículo 2° del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, porque el valor de los bienes que contiene es inferior al cincuenta por ciento del importe total del acto. Sobre el particular, corresponde anotar que el artículo 1° de la citada ley N° 19.886, en lo que interesa, establece que esta rige “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones”. Por su parte, el artículo 2°, N° 9, del reglamento de la mencionada ley, dispone que el contrato de suministro de bienes muebles es aquel “que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles. Un contrato será considerado igualmente de suministro si el valor del servicio que pudiere contener es inferior al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato”. A continuación, en lo que importa, es menester hacer presente que el artículo 2°, N° 10, del precitado reglamento, define el contrato de prestación de servicios como aquel “mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles. Un contrato será considerado igualmente de servicios cuando el valor de los bienes que pudiese contener sean inferiores al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato”. Precisado lo anterior, y en lo que concierne al actuar en la citada licitación pública del comité técnico administrativo, cuya ausencia de denuncia fue reprochada en contra del director de control, cabe recordar que el artículo 31 de la ley Nº 18.695, establece que la organización interna de las municipalidades, así como las funciones específicas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinación o subdivisión, deberán ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde, con acuerdo del concejo, conforme lo dispone la letra k) del artículo 65 del mismo texto legal. Al respecto, es dable señalar que si bien las entidades edilicias se encuentran facultadas para crear nuevas dependencias, ellas deben respetar en su organización interna las atribuciones que expresamente la ley ha asignado a una unidad determinada (aplica dictamen N° 50.087, de 2013). Pues bien, y contrariamente a lo sostenido por el recurrente, el aludido cuerpo colegiado se encuentra regulado en el artículo 30 del “Reglamento de contrataciones y adquisiciones de la Ilustre Municipalidad de Chiguayante y sus Servicios Traspasados de Salud y Educación”, aprobado por el decreto N° 539, de 24 de abril de 2008, que dispone, en lo que interesa, que las contrataciones de la especie deben someterse al conocimiento de ese organismo interno, el que se encarga de asesorar al alcalde, según lo establece el artículo 32 del “Reglamento de Estructura, Funciones y Coordinación”, de 6 de febrero de 1997, y cuya conformación y tareas fue fijada por el decreto N° 888, de 1999, todos de esa entidad edilicia. Luego, del estudio de los antecedentes tenidos a la vista, no se observa de qué manera el mencionado órgano hubiera intervenido en la licitación pública N° 23/2012, sobre “Provisión y Mantención Máquinas Fitness Áreas Urbanas”, viciándola, entorpeciendo su desarrollo en los términos formales que acusa el recurrente o atribuyéndose competencias de la comisión evaluadora, la cual concluyó su labor haciendo su proposición. En efecto, consta entre los documentos de la aludida licitación que esta se desarrolló conforme a derecho, y que por medio del decreto N° 989, de 29 de mayo de 2012, se constituyó la "comisión técnica de la propuesta" y se designaron sus integrantes, la que propuso como ganadora del proceso a la empresa “Espacio y Jardín Limitada”, al cumplir con todos los requerimientos predeterminados y por presentar la oferta más conveniente a los intereses municipales, según aparece en el oficio N° 563, de 4 de julio de 2012, recomendando su adjudicación al comité técnico administrativo, órgano que no hizo ninguna objeción al respecto según da cuenta la solicitud de contratación de servicios N° 21, de 12 del precitado mes y año, y por lo tanto, sin llegar a verificarse algún vicio en los términos que exige el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, al establecer que “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”, ajustándose a la legalidad el actuar del último cuerpo colegiado. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene recordar que el artículo 29, inciso segundo, de la ley N° 18.695, dispone, en lo que importa, que tratándose del incumplimiento de las funciones del jefe de la unidad de control, el sumario debe ser instruido por esta Contraloría General a solicitud del concejo, condición que no se ha verificado en la especie, de manera que si la entidad edilicia persiste en determinar la eventual responsabilidad administrativa del mencionado servidor, deberá proceder conforme a lo indicado precedentemente (aplica dictamen N° 74.832, de 2013). Ahora bien, y en lo que se refiere a la calificación del contrato celebrado entre la Municipalidad de Chiguayante y la empresa adjudicataria “Espacio y Jardín Limitada” como uno de prestación de servicios, cumple con indicar que ella se ajustó a derecho, al conformarse con la norma interpretativa establecida en el N° 10 del artículo 2° del reglamento de la ley N° 19.886, porque el valor de los bienes que involucra -$5.846.470- es inferior al cincuenta por ciento del importe total del acto -$12.858.915- (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.919, de 2013). Establecido lo anterior, cabe consignar que, en la materia en análisis, no se presenta el deber de abstención regulado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, ya que aquel solo opera tratándose de casos que, por su naturaleza, revisten el carácter de litigiosos, o cuando, existiendo asuntos sobre los cuales se ha requerido una opinión de este Organismo Contralor, estos se encuentren ventilando o hayan sido conocidos por los juzgados competentes, sin que se entienda que concurre la aludida prevención en situaciones que eventualmente puedan debatirse en sede judicial, ya que toda cuestión, teóricamente, es susceptible de ser objeto de discusión en el ámbito jurisdiccional, haciendo impracticable el control de juridicidad que corresponde a esta Institución Fiscalizadora (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 64.951, de 2014, y 47.244, de 2015). De ese modo, considerando que, como puede apreciarse, la situación analizada ya ha sido estudiada por este Órgano Fiscalizador, y dado que, en esta oportunidad, la mencionada municipalidad no aporta nuevos antecedentes que permitan modificar el criterio sustentado en el citado pronunciamiento N° 10.055, de 2015, cabe confirmarlo en todas sus partes, debiendo dicho municipio acatarlo e informar al respecto a la Contraloría Regional del Bío-Bío en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. En atención a lo expuesto, no se emitirá un pronunciamiento acerca de los planteamientos del señor Miguel Guerrero Maldonado, por resultar inoficioso. Transcríbase a la aludida Sede Regional del Bío-Bío, y al precitado funcionario. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante