Dictamen N° 19193/2019

N° 19.193 Fecha: 18-VII-2019 Se han dirigido a este Organismo de Control los señores Arturo Saldes Núñez, Miguel Bisqueatt Araneda, José Guzmán Gil, Aquiles Martín Maturana, y la señora Mónica Leyton Mujica, cuestionando la legalidad del procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto “Nueva Línea de Envasado Vital Aguas S.A.”, atendido, por una parte, que el mismo se habría desarrollado en el perímetro de protección de la fuente curativa constituida por las aguas termales de las vertientes denominadas Chanqueahue, en la comuna de Rengo, por lo que, en conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artículo 11 de la ley N° 19.300, correspondía la presentación de un estudio de impacto ambiental -EIA- y no de una mera declaración de impacto ambiental -DIA-, como sucedió en la especie; y, por otra, que el respectivo proceso de participación ciudadana no se habría desarrollado de manera regular. Al respecto, el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins -SEA- y la Dirección General de Aguas de la misma región -DGA-, han informado sobre la materia, a raíz de lo solicitado en el oficio N° 2.689, de 2017, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. En específico, el SEA señaló, en lo pertinente, que en conformidad con la normativa que regula el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la regla general es que los proyectos que ingresen al sistema de evaluación de que se trata lo hagan a través de una DIA, y que en la situación de la especie no se configuró ninguna causal que hubiese hecho procedente la presentación de un EIA. A su vez, la DGA informó que si bien dicha entidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del Reglamento de Aguas Minerales, aprobado por el decreto N° 106, de 1997, del Ministerio de Salud, tiene la atribución de fijar el área de protección de una fuente curativa, ello no le ha sido solicitado. En relación con la materia, los incisos primero y final del artículo 8° de la ley N° 19.300 disponen que los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 solo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, y que corresponderá al Servicio de Evaluación Ambiental la administración del respectivo sistema. Luego, el citado artículo 10 enumera los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental y que deben someterse a la indicada evaluación, en tanto que el artículo 11 de esa ley precisa que aquéllos requerirán la elaboración de un EIA cuando generen o presenten a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias que allí se señalan. En lo que interesa, la letra d) del aludido artículo 11 prevé el ingreso al SEIA a través de un estudio, de aquellos proyectos o actividades enumerados en el artículo 10, que tienen “Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”. En relación con las áreas protegidas, el artículo 8° del Reglamento del SEIA, aprobado por el decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, las define como “cualesquiera porciones de territorio, delimitadas geográficamente y establecidas mediante un acto administrativo de autoridad competente, colocadas bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza o conservar el patrimonio ambiental”. Así, cabe anotar que según lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa -contenida, entre otros, en el dictamen N° 20.210, de 2017-, los proyectos o actividades que deben someterse al SEIA ingresarán al mismo, por regla general, mediante una DIA. Asimismo, dicho pronunciamiento señala que es la comisión establecida en el artículo 86 de la ley N° 19.300 el organismo técnico especializado al que le corresponde evaluar, en cada caso, si se generan o presentan alguno de los efectos, características o circunstancias que el referido artículo 11 de ese texto legal señala, que harían exigible la elaboración de un EIA, sin perjuicio, por cierto, de las facultades fiscalizadoras de este Organismo de Control. En concordancia con dicho criterio y en uso de sus atribuciones legales, el Servicio de Evaluación Ambiental emitió el oficio N° 130.844, de 2013, complementado por su homónimo N° 161.081, de 2016, mediante los cuales esa entidad reconoce las categorías de áreas protegidas, para los efectos del artículo 11, letra d), de la ley N° 19.300, que en esos instrumentos se señalan. Por su parte, en lo que respecta específicamente a las aguas como las de la especie, es necesario tener presente que el aludido Reglamento de Aguas Minerales, en su artículo 2°, precisa que solo podrán abrirse al uso público o explotarse comercialmente como fuentes termales las aguas minerales que hayan sido declaradas fuentes curativas por el Presidente de la República, mediante decreto supremo en la forma que allí se indica, agregando el artículo siguiente que para obtener la declaración de fuente curativa, el interesado deberá presentar una solicitud al Servicio de Salud pertinente. Luego, su artículo 6° dispone que el área de protección de la fuente, destinada a evitar que puedan efectuarse en sus proximidades trabajos u obras subterráneas que puedan producir su alteración, disminución o extinción, será fijada por la Dirección General de Aguas en conformidad con las disposiciones del Código de Aguas. Pues bien, en la especie, de acuerdo a los antecedentes examinados, el proyecto en comento ingresó al SEIA a través de una declaración de impacto ambiental, en conformidad con lo dispuesto en la letra k) del artículo 10 de la ley N° 19.300. Durante la respectiva tramitación se presentó -según lo previsto en el artículo 56, letra f), del reglamento del SEIA-, un informe consolidado de evaluación con los antecedentes que justificaban que el proyecto o actividad no requería de la presentación de un EIA. Finalmente, y luego de haber evaluado la totalidad de los antecedentes presentados, la Comisión de Evaluación de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins calificó ambientalmente de manera favorable el proyecto mediante su resolución exenta N° 50, de 2017. En este contexto, y analizada la documentación pertinente, no se advierte irregularidad en el procedimiento de evaluación ambiental por el hecho de haberse iniciado a través de una DIA y no de un EIA, puesto que no concurren en dicha situación las exigencias contempladas en el mencionado artículo 11, letra d), de la ley N° 19.300. En efecto, si bien aparece de los antecedentes recabados que la vertiente de agua mineral Chanqueahue habría sido declarada fuente curativa a través del decreto N° 1.077, de 1948, del entonces Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, según lo informado por la propia DGA, aquella no tiene fijada un área de protección. Así, no configurándose un área de protección en los términos que la normativa legal y reglamentaria aplicable en la materia exigen, esto es, que exista un área determinada y una declaración oficial al respecto, cuyo objeto sea precisamente la protección ambiental, no resulta posible enmarcar al proyecto, en lo que interesa, en alguna de las hipótesis que prevé la letra d) del citado artículo 11 y, consecuentemente, en alguna de las categorías que el SEA ha definido en sus citados oficios N°s. 130.844, de 2013, y 161.081, de 2016, y que harían procedente un EIA. Ahora bien, en cuanto al reclamo relativo a supuestas irregularidades en el mecanismo de participación ciudadana en el procedimiento de evaluación en análisis, en el sentido que habiéndose invitado a la totalidad de los organismos con participación en el proceso de evaluación para que tuviesen conocimiento de las inquietudes de la comunidad antes de evaluar el proyecto, no asistieron todos a la reunión fijada al efecto, y que además, no se habría dado respuesta a las observaciones formuladas por la comunidad, cumple manifestar lo siguiente. Si bien la normativa que regula la materia contempla la consulta y coordinación de los organismos del Estado con atribuciones ambientales sectoriales que digan relación con el otorgamiento de permisos para el proyecto o actividad evaluado, según se desprende del artículo 14, letra a), de la ley N° 19.300, como asimismo su letra d) prevé la participación de organizaciones ciudadanas, no se prevé como una etapa obligatoria del proceso el que esas entidades participen en reuniones en forma previa a la emisión de sus correspondientes pronunciamientos. Luego, en relación con la falta de respuesta a las observaciones formuladas en el marco de participación ciudadana, el inciso cuarto del artículo 30 bis de la ley N° 19.300 dispone que el SEA considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de estas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Agrega el siguiente inciso que cualquier persona natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la respectiva resolución de calificación ambiental, podrá presentar un recurso de reclamación en la forma que allí se indica, el que no suspenderá los efectos de dicha resolución. En la especie, se observa que a través de su resolución exenta N° 219, de 2015, el SEA inició el pertinente proceso de participación ciudadana, y que en la aludida resolución exenta N° 50, de 2017, considerando N° 13, consta la evaluación técnica de las observaciones formuladas en dicho mecanismo de participación, no correspondiendo a este Organismo de Control ponderar las consideraciones y decisiones que la respectiva Comisión de Evaluación Ambiental haya adoptado sobre el particular en el ejercicio de sus competencias legales y técnicas en la materia. En consecuencia, y en atención a las consideraciones anotadas, esta Entidad de Fiscalización cumple con desestimar las reclamaciones formuladas por los recurrentes. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República