Dictamen N° 19295/2009

N° 19.295 Fecha: 14-IV-2009 Se ha consultado a esta Contraloría General acerca de la correcta aplicación e interpretación del permiso especial contemplado en el artículo 66, inciso segundo, del Código del Trabajo, aplicable a los funcionarios públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 104 bis del Estatuto Administrativo, introducido por el artículo 2° de la ley N° 20.137. Por una parte, se ha dirigido a esta Contraloría General el Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre, solicitando se precise, respecto de los servidores de esa entidad, desde qué día comienza a contarse el aludido permiso en los casos de fallecimiento de un hijo, de uno de los padres o de un hijo en gestación. Asimismo, consulta acerca de la oportunidad en que debe ser presentado el certificado de defunción correspondiente cuando no se trata de defunción fetal. A su vez, don Roberto Ibañez Contreras, quien se desempeña en el Hospital Exequiel González Cortés, solicita un pronunciamiento sobre la aplicación a su respecto del beneficio aludido, considerando que en su calidad de profesional funcionario de dicho hospital, sirve un cargo titular en jornada diurna de 22 horas semanales, como médico cirujano especialista en traumatología y ortopedia infantil, regido por la ley N° 19.664 -que establece normas especiales para los profesionales funcionarios que indica de los servicios de salud- y otro cargo compatible de 28 horas semanales, en la unidad de emergencia del citado recinto hospitalario, regido por lo dispuesto en la ley N° 15.076, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2001, del Ministerio de Salud. Como cuestión previa cabe señalar, en primer término, que por el artículo 1° de la ley N° 20.137 se sustituyó el artículo 66 del Código del Trabajo, cuyo texto actual dispone que "En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio." En lo que interesa a la materia, el inciso segundo de la referida norma agrega que "Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador". Seguidamente, el inciso tercero prescribe que los aludidos permisos "deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal". Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación del mencionado beneficio a los funcionarios públicos a los que se refieren las consultas, cabe recordar que por el artículo 2° de la citada ley N° 20.137, se agregó el artículo 104 bis a la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, el que dispone expresamente que "Todo funcionario tendrá derecho a gozar de los permisos contemplados en el artículo 66 del Código del Trabajo". De esta manera entonces, y atendido que, por una parte, en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 26, de 1977, del Ministerio de Minería, sobre Estatuto de Personal de la Comisión Chilena del Cobre, en relación con el artículo 163 de la ley N° 18.834, a los servidores de esa entidad les es aplicable este último cuerpo legal, y que, por otra, conforme al artículo 1°, de la ley N° 15.076, en relación con el artículo 162, inciso final, de la citada ley N° 18.834, los profesionales funcionarios que se desempeñan en los servicios de salud, se rigen supletoriamente por el referido Estatuto Administrativo, cabe concluir que tanto unos como otros pueden impetrar los permisos a que alude el referido artículo 104 bis. Puntualizado lo anterior, y en lo que se refiere a la primera de las consultas planteadas, en cuanto a la forma de computar el aludido beneficio en el caso del deceso del padre o madre del funcionario, el propio legislador establece que el permiso de tres días hábiles que opera en tal caso, debe hacerse efectivo a partir del día del respectivo fallecimiento. En este orden de ideas, en caso que el fallecimiento del pariente se produzca mientras el trabajador está cumpliendo su jornada laboral, corresponde que se le reconozca el derecho a ausentarse de sus labores a contar de ese día, sin importar cuanto tiempo de la jornada laboral haya cumplido efectivamente el trabajador. A este respecto es pertinente considerar que conforme a lo dispuesto en el artículo 65, inciso primero, de la aludida ley N° 18.834, la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios públicos debe cumplirse de lunes a viernes, razón por la cual el permiso debe necesariamente operar en aquellos días de la semana que, no siendo feriados, comprende la referida jornada, salvo las situaciones excepcionales expresamente prescritas en la ley, como la de los profesionales funcionarios a que se hará referencia en este mismo pronunciamiento. En lo que dice relación a la oportunidad en que debe presentarse el certificado de defunción del progenitor, cabe señalar que atendida la naturaleza del permiso aludido y las condiciones de hecho en que este opera, no es imprescindible que la autoridad administrativa exija previamente el precitado certificado, sin perjuicio de que arbitre las medidas tendientes a que dicho documento sea acompañado a la brevedad una vez que el funcionario se reincorpore a sus labores, obligación que podrá dejarse establecida en el acto que reconozca el derecho de que se trata. En otro orden de ideas, y en lo que se refiere la situación del señor Ibáñez Contreras, profesional funcionario del Hospital Exequiel González Cortés, cabe indicar que con motivo del fallecimiento de su madre hizo uso del permiso especial de tres días hábiles contemplado en el aludido inciso segundo del artículo 66 del Código del Trabajo, los días viernes 10, lunes 13 y martes 14 de agosto de 2007, en relación al aludido cargo de 22 horas semanales que desempeñaba. Agrega, en lo que respecta al turno de 24 horas que debía realizar en virtud de su cargo compatible de 28 horas semanales en la unidad de emergencia del citado centro hospitalario, que tampoco acudió a cumplirlo, toda vez que correspondía al día domingo 12 de agosto de ese año. Requerido informe, el Director del Hospital Exequiel González Cortés, expresa que acaecido el deceso de la madre del requirente este solicitó hacer uso del referido permiso especial, el que fue autorizado por tres días hábiles, desde el 10 y hasta el 14 de agosto, mediante resolución exenta N° 3.843, de 18 de agosto de 2007. Agrega, que la Unidad de Recursos Humanos de ese hospital, teniendo presente, por una parte, que un día de trabajo en el cargo de 28 horas semanales en la unidad de emergencia corresponde a la fracción que se obtiene de dividir por cinco el número de horas de la jornada laboral y que, por otra, el permiso otorgado por la ley no alcanzaba a cubrir la totalidad de esa jornada, estimó procedente solicitar al afectado justificar su inasistencia al turno del día domingo 12 de agosto de 2007. Sobre el particular, cabe señalar que para resolver la cuestión planteada es necesario definir como debe darse cumplimiento a la citada disposición en el caso de los funcionarios que sirven cargos compatibles en virtud de lo dispuesto en las aludidas leyes N° 15.076 y N° 19.664. En este contexto conviene advertir que conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.664, los cargos de 22 horas semanales implican el cumplimiento de una jornada diurna cuya distribución corresponde efectuarla a los Directores de los Servicios de Salud previa consulta a los directores de los establecimientos bajo su dependencia. A su vez, conforme a lo dispuesto en los artículos 12, inciso séptimo, y 13 de la ley N° 15.076, los cargos de 22 horas semanales son compatibles con los cargos de 28 horas semanales regidos por este último cuerpo normativo, cuya distribución horaria también compete a los referidos directores de establecimiento. De esta manera, entonces, cabe concluir que cuando el permiso de que se trata es invocado por un profesional funcionario que sirve cargos compatibles en un mismo centro asistencial, no es posible ni razonable que el derecho que le asiste sea examinado de manera independiente por cada cargo compatible, debiendo considerarse, en consecuencia, la totalidad de las plazas que se sirven y que completan su jornada semanal, cualquiera sea la forma o modalidad de cumplimiento en cada caso. De lo anterior se sigue que, en principio, el permiso de tres días hábiles en comento debe computarse desde el día del fallecimiento del pariente y respecto de todos los cargos compatibles que durante ese lapso esté obligado a servir el funcionario. En el caso señalado, conviene tener presente que conforme lo dispone el artículo 12, inciso quinto, de la ley N° 15.076 y tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 59.107, de 2004 y 4.258, de 2007, de esta Contraloría General, la jornada semanal por la cual son nombrados o contratados los profesionales funcionarios puede estar distribuida y concentrada en uno o más días de la semana, como ocurre en la especie, pues el interesado, ha sido contratado por veintiocho horas semanales, las que cumple mediante turnos rotativos cada seis días. Lo anterior, implica la concentración del total de la jornada semanal de su cargo de 28 horas en un solo día de la semana, el que para los efectos de la norma de cuya aplicación se trata, debe reputarse como día hábil, aunque no lo sea para otros efectos legales. De esta forma, en el caso materia de consulta, el permiso por fallecimiento debió concederse y computarse considerando los dos cargos compatibles que el funcionario servía al momento del fallecimiento de su pariente, debiendo, en consecuencia, cubrir tanto el día del deceso de la progenitora del servidor como los dos días hábiles siguientes a éste en que le correspondía cumplir funciones en el referido centro asistencial en virtud de sus cargos compatibles, esto es, los días viernes 10, domingo 12 y lunes 13 de agosto de 2007. La conclusión antedicha se encuentra, además, en armonía con lo discutido durante la tramitación de la referida ley N° 20.137, de la cual se desprende que la intención del legislador fue precisamente conceder un permiso laboral al trabajador que le facultara para ausentarse de sus labores habituales con el objeto de resolver los asuntos derivados del fallecimiento de un pariente, tal como se dejara constancia en la moción parlamentaria con que se inició el proyecto, consignada en el Boletín N° 4138 -13, de 6 de abril de 2006 y de la discusión en sala de la Cámara de Diputados, correspondiente a la Legislatura Ordinaria N° 354, Sesión 63, de 16 de agosto de 2006, en que se expresa que el permiso que a la sazón se otorgaba por un día, no alcanzaba para realizar las funciones básicas propias del rito de la muerte, como son el velorio, funeral y entierro. Cabe precisar en este sentido que la circunstancia de que, aplicando el criterio de proporcionalidad a que se refieren los dictámenes N°s. 55.925, de 2006 y 5.504, de 2008, de esta Contraloría General, los tres días hábiles concedidos por el legislador no alcancen a cubrir en su totalidad el turno de 24 horas que debe servir el trabajador -utilizando la fórmula de dividir por cinco el número de horas de la jornada concentrada establecida en el artículo 25 de la citada ley N° 15.076-, no es óbice para que en este caso el día de permiso sirva al efecto de cubrir la inasistencia a la totalidad del turno de 24 horas, pues entender lo contrario significaría desvirtuar la finalidad de la norma en comento. Lo anterior, atendido que los aludidos pronunciamientos se emitieron en función de permisos similares, pero concedidos, según el caso, por cinco o siete días corridos, a diferencia del que ahora se trata que es de días hábiles.