Dictamen N° 19392/2019

N° 19.392 Fecha: 19-VII-2019 La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación efectuada por la Municipalidad de Caldera, consultando sobre la procedencia o no de la aprobación solicitada para el anteproyecto de loteo a desarrollarse en el sector Los Negros, de Rocas Negras, de Bahía Inglesa, en esa comuna, ingresado por la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de tal región, al estimar que el terreno de su emplazamiento no es viable para la instalación de zonas habitacionales. Agrega que el titular de ese anteproyecto -si bien corrigió las observaciones realizadas por su Dirección de Obras Municipales (DOM)-, igual necesitaría la autorización expresa para la prospección por parte del Consejo de Monumentos Nacionales (CMN), al situarse aquél en un área en que existirían restos fósiles de interés paleontológico, por lo que se le requirió el cambio de su ubicación o la modificación de las condiciones del contrato de arrendamiento. Cabe hacer presente que se tuvieron a la vista los informes emitidos y antecedentes acompañados por el Ministerio de Bienes Nacionales (MBN) y por las Secretarías Regionales Ministeriales de Bienes Nacionales, de Educación y de Vivienda y Urbanismo de Atacama. A su vez, el CMN informó que el área de que se trata es un sector de alta potencialidad paleontológica, existiendo formaciones geológicas de distribución amplia y de manera general en todo el territorio en cuestión, por lo que las medidas de conservación deben ser consideradas al momento de proyectar obras que generen intervenciones en aquél. Sobre el particular, el artículo 116, inciso sexto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, dispone que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan”. Luego, su inciso séptimo prevé que “Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección”. A su turno, el inciso octavo del mismo artículo 116 establece que podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial pertinente y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la cartera del ramo-, consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del respectivo permiso, en el plazo que determine la misma. Por su parte, el artículo 1.4.2., inciso primero, de la OGUC, en lo que interesa, indica que los documentos y requisitos exigidos en la LGUC y en esa Ordenanza para la aprobación de anteproyectos ante las DOM, constituyen las únicas exigencias que deben cumplirse, sin perjuicio de requisitos que, en forma explícita y para los mismos efectos, exijan otras leyes. Su inciso cuarto señala que el ingreso de solicitudes a aquélla “solo podrá ser rechazado cuando falte alguno de los antecedentes exigidos para cada tipo de permiso en esta Ordenanza, en cuyo caso se debe emitir un comprobante de rechazo timbrado y fechado en el que se precise la causal en que se funda el rechazo”. Enseguida, el artículo 1.4.11. de la OGUC consigna que podrá solicitarse al Director de Obras Municipales la aprobación de anteproyectos de loteos o de obras de edificación, para lo cual deberán acompañarse los antecedentes exigidos en sus artículos 3.1.4. y 5.1.5., respectivamente. En este ámbito, se debe puntualizar que las facultades de tales directores se limitan a verificar que los anteproyectos cumplan con los aspectos a revisar de acuerdo a la LGUC, esto es, con las normas urbanísticas que se definen en su artículo 116, inciso séptimo. Lo anterior no obsta a que en virtud del principio de coordinación, establecido en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, el municipio recurrente ponga en conocimiento del CMN la aprobación del anteproyecto en comento, a fin que éste adopte las medidas correspondientes dentro de sus competencias. Así, de los antecedentes tenidos a la vista -en especial lo informado por la anotada Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y por la Municipalidad de Caldera-, se advierte que el citado anteproyecto de loteo cumpliría con los requisitos exigidos en la normativa urbanística aplicable para su aprobación, sin que esto último se hubiese verificado debido a la negativa del DOM de tal municipio, basada en requerimientos no contenidos en aquella. De tal manera, procede concluir que la DOM de la referida municipalidad deberá revisar la situación de que se trata, otorgando la respectiva autorización al anteproyecto en cuestión de corresponder -en la medida que cumpla con los requisitos urbanísticos previstos para ello, al amparo de lo expuesto en el presente pronunciamiento-, lo cual se encontraría en armonía con lo ya indicado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo competente. Sin perjuicio de lo señalado, sobre la actuación del CMN en la situación de que se trata, es útil consignar que el artículo 1° de la ley N° 17.288 señala que son monumentos nacionales y que quedan bajo la tuición y protección del Estado, entre otros, “los objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”, encargándole dicha labor de resguardo a ese Consejo. Luego, sus artículos 2°, 5°, inciso segundo, y 6°, N os 1 y 5, establecen que el CMN es el organismo técnico del Estado, al cual le corresponde pronunciarse acerca de la conveniencia de declarar monumentos nacionales los objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad competente la dictación del decreto supremo correspondiente; y aplicar las medidas administrativas que sean conducentes a la mejor vigilancia y conservación de los mismos, pudiendo asesorarse por otros especialistas. Su artículo 21 preceptúa que “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. Su inciso segundo agrega que “Para los efectos de la presente ley quedan comprendidas también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren”. Al respecto, es dable anotar que mediante su dictamen N° 48.856, de 2016, entre otros, esta Entidad de Control ha manifestado que los monumentos arqueológicos no requieren de una declaración para dicha calificación, pues revisten tal calidad por el solo ministerio de la ley, agregando que esa categoría no se define en nuestro ordenamiento en base a un período temporal preciso ni a la ubicación en que se encuentren, sino a partir de la disciplina científica que los estudia de acuerdo con su naturaleza antropo-arqueológica. Pues bien, en los casos de aquellos bienes o especies que, por su apariencia, permitan suponer que su conservación pueda interesar a la historia, al arte o a la ciencia, el CMN está facultado para adoptar las medidas administrativas necesarias y oportunas, a fin de determinar científicamente si constituyen monumentos nacionales, en cuyo caso, quedarán sometidos a la protección y resguardo que el Estado les confiere. Ahora bien, al no existir un procedimiento administrativo especial en nuestro ordenamiento jurídico para el desarrollo de faenas, excavaciones o intervenciones para finalidades no investigativas en áreas de potencial paleontológico como la de la especie -al no ser aplicable para ello el decreto N° 484, de 1990, del Ministerio de Educación-, el CMN debe adoptar en su oportunidad las medidas administrativas que estime conducentes para lograr la mejor vigilancia y conservación de las mismas, velando por el oportuno y periódico control de tales zonas de interés, para mantener un efectivo resguardo de los posibles monumentos arqueológico existentes, los que, como se indicó, son monumentos nacionales por ley. En tal sentido, de los antecedentes tenidos a la vista y respecto de las aprehensiones expuestas por el referido municipio, se advierte que ellas corresponden a una opinión general sobre eventuales hallazgos de monumentos como los reseñados en una extensa área en esa comuna y dentro de la cual se emplazaría el apuntado anteproyecto, debiendo considerarse que no es procedente en la tramitación de aquel la exigencia sobre la participación del CMN. Esto último, tal como se manifestó, no impide que dicho municipio ponga en conocimiento del mencionado Consejo la aprobación del respectivo anteproyecto para que éste, en ejercicio de sus atribuciones, pueda definir las providencias que considere pertinentes en la especie -en los términos ya indicados- en una etapa posterior, en caso de ser descubiertas piezas que puedan tener algún valor paleontológico o arqueológico al momento de ejecutar obras u otras acciones en el sitio de que se trata. Lo anterior no obsta tampoco a lo consignado en el artículo 23 de la ley N° 17.288, el cual previene que “Toda persona natural o jurídica que al hacer excavaciones en cualquier punto del territorio nacional y con cualquier finalidad, encontrare ruinas, yacimientos, piezas u objetos de carácter histórico, antropológico, arqueológico o paleontológico, está obligada a denunciar inmediatamente el descubrimiento al Gobernador Provincial, quien ordenará a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia hasta que el Consejo se haga cargo de él”, pudiendo sancionarse el incumplimiento de tal deber. Consecuente con lo expuesto, y considerando que la normativa urbanística citada, la respectiva reglamentación comunal o la ley N° 17.288, no han establecido que un anteproyecto de loteo con fines habitacionales en la zona en cuestión deba contar con una autorización por parte del CMN como requisito previo para su aprobación municipal, este Ente de Control no advierte irregularidades u omisiones en el obrar de dicho Consejo respecto del mismo, situación que es sin perjuicio de las medidas que ese cuerpo colegiado pueda estimar necesario adoptar, en la correspondiente oportunidad, acerca de la ejecución del proyecto en comento. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República