Dictamen N° 48856/2016

N° 48.856 Fecha: 01-VII-2016 Doña Silvia Obilinovic Carvajal solicita la reconsideración del dictamen N° 84.422, de 2015, de este origen, que concluyó que el Servicio Nacional de Aduanas (SNA) y el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN) actuaron dentro de sus facultades al retener las especies que la interesada intentaba exportar, con el fin de verificar si estas requerían contar con autorización para salir del país. La peticionaria considera que se incurrió en un error al calificar esas piezas como patrimonio cultural, pues dicho concepto no está definido en la ley. Añade que la protección legal sobre los monumentos nacionales recae solo en aquellos que han sido declarados así por acto administrativo y no alcanza a otros objetos artesanales, como los que pretendía exportar. También sostiene que, al no constar denuncias de tráfico ilícito sobre tales bienes, no resultó procedente que el SNA ejerciera sus atribuciones de fiscalización ni que requiriera al CMN efectuar peritajes sobre aquellos. Asimismo, indica que la autorización que exige el artículo 43 de la ley N° 16.441 para la salida del país de especies arqueológicas, quedó tácitamente derogada por la ley N° 19.253. En todo caso, agrega que tal preceptiva resulta contraria al derecho de propiedad consagrado en la Constitución Política. Por último, pide que se le indemnicen los daños que sufrió, derivados del largo tiempo en que las piezas en cuestión estuvieron retenidas indebidamente, lo que provocó su destrucción. Requerido su informe, el SNA y CMN, reiteran, en instrumentos separados, las razones por las cuales estiman que han obrado dentro del ámbito de sus competencias. Como cuestión previa, cabe recordar que mediante el aludido dictamen N° 84.422, de 2015, se atendió una anterior presentación de la interesada, en la que reclamó contra los referidos organismos por la retención de los bienes de su dominio al momento que intentaba exportarlos. Dicho pronunciamiento concluyó, en base a los antecedentes examinados en esa ocasión, que el asunto se encontraba solucionado, pues a esa data las especies de que se trata habían sido liberadas por cuanto no requerían de autorización para salir del país. Además, se estableció que tanto el SNA como el CMN actuaron dentro del ámbito de sus respectivas facultades y en resguardo del ordenamiento jurídico, desestimándose la instrucción de un sumario a esas entidades. Lo anterior, por cuanto el SNA “al verificar que los objetos que la recurrente intentaba exportar mostraban características iconográficas y estilísticas propias de las culturas precolombinas del Perú y del sur de Chile, los retuvo a fin de consultar al mencionado consejo, en su calidad de organismo técnico en la materia la procedencia de su exportación”. Sobre el particular, debe anotarse que aun cuando la peticionaria no aporta nuevos antecedentes que permitan variar lo resuelto en el pronunciamiento que se impugna, esta Entidad de Control ha estimado pertinente realizar algunas precisiones en torno a lo alegado por aquella. En primer término, en relación con la definición y el ámbito de protección de los bienes culturales, cabe mencionar que el inciso sexto del artículo 19, N° 10, de la Constitución Política, prescribe que corresponderá al Estado la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. A su vez, el artículo 1° de la convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, suscrita en la UNESCO, ratificada y promulgada en Chile mediante el decreto N° 259, de 1980, del Ministerio de Relaciones Exteriores, considera como patrimonio cultural, entre otros, a “los monumentos: obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la historia, del arte o de la ciencia”. En armonía con lo anterior, el artículo 1° de la ley N° 17.288 -que legisla sobre Monumentos Nacionales-, señala que son monumentos nacionales y que quedan bajo la tuición y protección del Estado, entre otros, “los objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia”, encargándole dicha labor de resguardo al CMN. Luego, sus artículos 2°, 5°, inciso segundo, y 6°, N°s.1 y 5 establecen que el CMN es el organismo técnico del Estado, al cual le corresponde pronunciarse acerca de la conveniencia de declarar monumentos nacionales los objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad competente la dictación del decreto supremo correspondiente; y aplicar las medidas administrativas que sean conducentes a la mejor vigilancia y conservación de los mismos, pudiendo asesorarse por otros especialistas. Su artículo 9° define los monumentos históricos como “los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo”. En cambio, su artículo 21 establece que “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional”. En relación con lo anterior, mediante sus dictámenes N°s. 12.608 y 75.427, ambos de 2010, esta Entidad de Control aclaró que para atribuir el carácter de monumento histórico resulta necesario un decreto que así lo consigne, en tanto que los monumentos arqueológicos no requieren de dicha declaración, pues revisten tal calidad por el solo ministerio de la ley. Además, esa jurisprudencia consignó que la última categoría aludida no se define en nuestro ordenamiento en base a un período temporal preciso ni a la ubicación en que se encuentren, sino a partir de la disciplina científica que los estudia de acuerdo con su naturaleza antropo-arqueológica. De lo expuesto se desprende que corresponde al Estado proteger el patrimonio cultural de la Nación, el cual está conformado por los diversos tipos de monumentos nacionales que han sido definidos y regulados separadamente por la ley N° 17.288, siendo especies de estos los monumentos históricos y los arqueológicos. Ahora bien, en los casos de aquellos bienes que, por su apariencia, permitan suponer que su conservación pueda interesar a la historia, al arte o a la ciencia, el CMN está facultado para adoptar las medidas administrativas necesarias, a fin de determinar científicamente si constituyen monumentos nacionales, en cuyo caso, quedarán sometidos a la protección y resguardo que el Estado les confiere. Consecuente con ello, en la situación de la especie, esta Entidad de Control no advierte irregularidades en el obrar de CMN. En segundo lugar, en lo que respecta a las atribuciones del SNA, cabe anotar que los artículos 1° y 24 del decreto con fuerza de ley N° 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda, que aprueba su ley orgánica, le otorga a esa entidad, entre otras funciones, la de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, facultando a sus empleados, dentro de las zonas primarias de jurisdicción, a adoptar las medidas necesarias para asegurar la exactitud de las operaciones que le corresponda practicar. A su vez, los artículos 77 y 140 de la Ordenanza de Aduanas, facultan a su director nacional para determinar las exigencias necesarias para la tramitación de las destinaciones aduaneras, previendo que puedan ser retenidas las mercancías a su presentación. En ese contexto, y tal como se expuso en el dictamen N° 84.422 que se impugna, se colige que al SNA le corresponde fiscalizar la salida del territorio nacional de los bienes y si estos presentan características susceptibles de interés cultural, o que puedan ser objeto de protección legal, debe verificar que ello sea procedente y que cuenten con la autorización que la ley prevé. Pues bien, considerando que en la especie la recurrente intentaba exportar piezas que, por sus características hacían presumir que se trataban de bienes culturales, el SNA pudo retenerlos, con la finalidad específica de requerir una opinión técnica sobre los mismos al CMN, para avalar la procedencia de su exportación, sin que se advierta alguna irregularidad o arbitrariedad en tal actuación. En tercer lugar, en cuanto a que el artículo 43 de la ley N° 16.441 -que crea el departamento de Isla de Pascua-, habría sido derogado tácitamente por la ley N° 19.253 -que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI)-, corresponde anotar lo que sigue. El aludido artículo 43 dispone que solo el Presidente de la República, por decreto fundado, podrá autorizar la extracción, fuera del territorio nacional, entre otros, de los objetos o piezas antropo-arqueológicas cuya conservación interese a la ciencia, a la historia o al arte, y los bienes, monumentos, objetos, piezas que, por su carácter histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos o permanecer en algún sitio público a título conmemorativo o expositivo. Por su parte, el artículo 29 de la ley N° 19.253 ha previsto que con el objeto de proteger el patrimonio histórico de las culturas indígenas y los bienes culturales del país, se requiere el informe previo de la CONADI para proceder, entre otros, a) a la exportación al extranjero patrimonio arqueológico, cultural o histórico de los indígenas de Chile, y b) para la salida del territorio nacional de piezas, documentos y objetos de valor histórico con el propósito de ser exhibidos en el extranjero. En tal sentido, es necesario recordar que el artículo 13 de la aludida ley N° 19.253, establece, en lo que importa, que la ley N° 16.441 y otras normas legales aplicables a Isla de Pascua mantendrán su vigencia en cuanto no sean contrarias a la presente ley. Al respecto, es posible advertir que de la historia del establecimiento de la ley N° 19.253, no se desprende la intención del legislador de dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo 43 de la ley N° 16.441. Por cierto, la redacción original de ese articulado buscaba que los bienes que conforman el patrimonio cultural y arqueológico indígena solo pudieran salir del país con el objeto de ser exhibidos, debiendo contar con el permiso correspondiente de la CONADI, sin perjuicio del que otras instancias de protección cultural del país deban dar, de acuerdo a las leyes vigentes sobre esta materia (mensaje presidencial, página 16 de la historia de la ley N° 19.253). Por lo demás, no aparece que esas disposiciones sean inconciliables entre sí, pues el referido artículo 29 trata de una regla especial relativa al patrimonio cultural indígena, que no se opone a la atribución que le concierne al Presidente de la República respecto de los otros bienes patrimoniales cuya conservación interese a la ciencia, a la historia o al arte. Por tanto, no es posible establecer que el artículo 43 de la ley N° 16.441 ha sido derogado tácitamente, máxime si mediante el decreto N° 329, de 1997, del Ministerio de Educación -posterior a los textos legales aludidos- se delegó la anotada facultad de autorización en el ministro de esa secretaría de Estado. En ese contexto y, considerando especialmente que en la especie se encuentran comprometidos intereses de orden superior, como son el resguardo del patrimonio cultural, cabe concluir que las exigencias para la exportación de los bienes de ese carácter no configuran una vulneración del derecho de propiedad consagrado en el artículo 19, número 24, de la Constitución Política, como lo alega la interesada. Finalmente, sobre los supuestos deterioros de las especies de propiedad de la interesada y al perjuicio ocasionado con la tramitación del referido procedimiento administrativo, procede aclarar, por una parte, que no se acompañan antecedentes para comprobar esos dichos y, por la otra, que la eventual indemnización de perjuicios es un asunto que por su naturaleza litigiosa corresponde conocer a los tribunales de justicia, por lo que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General debe abstenerse de intervenir e informar sobre la materia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 90.433, de 2015, entre otros). En razón de lo expuesto, se confirma y complementa el dictamen N° 84.422, de 2015. Transcríbase al Consejo de Monumentos Nacionales y al Servicio Nacional de Aduanas. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante