Dictamen N° 19510/2013

N° 19.510 Fecha: 02-IV-2013 Se ha dirigido a esta Entidad de Control, don José Manuel Jordán Barahona, en representación de los Consejeros del Consejo Zonal de Pesca de la V a IX Regiones e Islas Oceánicas y de las demás organizaciones que expresa, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto exento N° 190, de 2012, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que estableció una cuota de captura del recurso jibia en el período y área que indica. Agrega, que de acuerdo a las normas y criterios jurisprudenciales que invoca dicho acto administrativo adoleció de una serie de vicios, que principalmente correspondieron a la improcedencia de fijar una cuota de carácter precautorio sobre una especie en libre acceso y que afecte a todas las aguas jurisdiccionales chilenas; a la eventual vulneración del procedimiento legal a fin de decretar el fraccionamiento de la captura, y por último, a la errónea fijación de una reserva de cuota para investigación. Requerido su informe, la Subsecretaría de Pesca sostiene la legalidad del aludido decreto, ya que se encontraría fundado en la atribución contenida en el artículo 3°, letra c), de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, que faculta a la autoridad pesquera para establecer cuotas anuales de captura en un área determinada, que en el caso en examen, comprende a todo el Mar Territorial y a la Zona Económica Exclusiva de la República, continental e insular. Además, expone, que en lo relativo a la procedencia del fraccionamiento de la cuota anual del recurso jibia -el que a la fecha de dictación del acto administrativo en estudio se encontraba bajo el régimen general de acceso, no sujeto a ninguna situación especial de administración pesquera-, tal medida obedeció a la necesidad de entregar certeza al sector industrial y artesanal, y con ello contribuir a la conservación y explotación sustentable de la especie, sin que resultaran aplicables los requisitos que contemplaban los artículos 26 y 147 A de la ley N° 18.892, antes referida, en lo pertinente a la posibilidad de fraccionar la cuota global anual en las unidades de pesquerías sujetas al régimen de plena explotación. Como cuestión previa, resulta conveniente señalar que el Título III de la ley N° 18.892, “Del acceso a la actividad pesquera extractiva industrial”, distingue entre el régimen general de acceso a la actividad, el de plena explotación, el de pesquerías en recuperación y el de desarrollo incipiente, según lo previenen los artículos 14, 21, 39 y 40, respectivamente de tal cuerpo normativo. Enseguida, cumple con indicar que del análisis de dichos preceptos legales, vigentes a la época de la dictación del aludido decreto N° 190, de 2012, la posibilidad de fijar cuotas globales anuales de captura para cada unidad de pesquería, se contemplaba para todos los indicados regímenes de acceso, con excepción del primero de ellos. Así, dichas cuotas globales anuales de captura -no previstas para el régimen general de acceso del artículo 14 de la ley N° 18.892, antes anotado-, se debían establecer por decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, previo informe técnico de la Subsecretaría de Pesca, con consulta al Consejo Zonal de Pesca pertinente y con el acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio del Consejo Nacional de Pesca. Por su parte, el artículo 3° de ese cuerpo normativo, en el contexto de las facultades de conservación de los recursos hidrobiológicos con que cuenta la autoridad de pesca, prevenía, en lo que importa, que en cada área, independientemente de su régimen de acceso, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, mediante decreto supremo fundado, con informe técnico de la Subsecretaría de Pesca y comunicación previa al Consejo Zonal de Pesca que correspondiera, junto con los demás informes y aprobaciones que se requirieran, podía disponer una o más de las prohibiciones o medidas de administración que al efecto enumeraba. Es así como la letra c) de dicha disposición reconocía la atribución a la anotada Secretaría de Estado de fijar cuotas anuales de captura por especie en un área determinada. Asimismo, el literal en examen, en su inciso segundo indicaba que “Podrá establecerse fundadamente una reserva de la cuota global de captura para fines de investigación, la que no podrá exceder de un 3% de la cuota global de captura.”. De acuerdo con lo expresado, es posible inferir que la cuota anual de captura, contemplada en la letra c), del artículo 3° de la ley en comento, correspondía a una medida de administración de los recursos hidrobiológicos que no era equivalente a la asignación de cuotas globales anuales de captura por parte de la autoridad competente, ésta última, como se ha indicado, asociada a los regímenes de plena explotación, de pesquerías en recuperación y de desarrollo incipiente, ya que junto con estar regulada en otros preceptos legales, debía cumplir con un procedimiento de aprobación que era diverso, entre otras consideraciones. De tal modo, el acto administrativo impugnado por el recurrente se ajustó a derecho ya que fijó una cuota anual de captura para el recurso jibia como medida de administración, lo que respondió a la facultad que la autoridad de pesca posee para la conservación de los recursos hidrobiológicos, independiente del régimen de acceso a que se encuentren sometidos. Asimismo, no se advierte una irregularidad en que la referida medida se haya aplicado al Mar Territorial y a la Zona Económica Exclusiva de la República, continental e insular, desde la XV a la XII Regiones, puesto que el objeto de tal decisión de la autoridad pesquera persiguió la preservación de una determinada especie bajo el régimen de libre acceso, que en el caso de la jibia se encuentra presente en toda el área pesquera de nuestro país, de acuerdo a lo expresado en el informe técnico N° 022/2012, de 6 de febrero de 2012, de la División de Administración Pesquera de la Subsecretaría de Pesca. A su turno, y en lo que respecta a la objeción planteada por el peticionario a la fracción de la cuota de captura de la jibia, entre el sector artesanal e industrial, es dable anotar que dicha medida no estaba contemplada dentro de aquellas que en forma taxativa comprendía el aludido artículo 3° de la ley N° 18.892, a la entrada en vigencia del citado decreto exento N° 190, de 2012. Luego, el artículo 147 A del texto normativo en examen preceptuaba que salvo en las pesquerías fraccionadas por ley, para la aprobación del fraccionamiento de la cuota global de captura entre el sector artesanal e industrial -y solo refiriéndose a las unidades de pesquerías declaradas en plena explotación-, se requería de un procedimiento de aprobación en el que intervenían distintas autoridades, así como representantes del sector pesquero, lo que no ocurrió en el caso de que se trata. De tal forma, el aludido fraccionamiento resultó improcedente para el caso de la jibia, al no estar amparado en una disposición legal que lo permitiera en forma expresa. Finalmente, la medida de reserva para fines de investigación a que alude el inciso segundo de la letra c) del artículo 3° de la ley N° 18.892, tampoco le era aplicable al recurso jibia, ya que dicha figura estaba concebida en relación con la cuota global de captura, la que tal como se señaló, no podía fijarse para las especies en libre acceso. Sin perjuicio de lo anterior, al estar en presencia de una situación que ha producido efectos jurídicos para los pescadores artesanales e industriales, que han actuado en el convencimiento de que el proceder de la autoridad pesquera se ajustaba a la normativa vigente y sobre la base de los principios de buena fe, seguridad jurídica y juridicidad, no procede la invalidación del decreto en análisis (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.475, de 2008 y 34.253, de 2010, de este origen). Por último, se debe tener presente que a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 20.657 -que modifica la ley N° 18.892 en el ámbito de la sustentabilidad de recursos hidrobiológicos, acceso a la actividad pesquera industrial y artesanal y regulaciones para la investigación y fiscalización-, el nuevo artículo 3, letra c) contiene una serie de medidas, requisitos y condiciones a los cuales deben ajustarse los actos administrativos que, en lo sucesivo, se dicten sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República