Dictamen N° 34253/2010

N° 34.253 Fecha: 24-VI-2010 La Contralora Regional de Magallanes y Antártica Chilena ha remitido a esta Sede Central la presentación de doña Sandra Olivares Valdés, quien denuncia la presunta cesión irregular de terrenos que habría realizado el Comandante del Regimiento Reforzado N° 11 “Caupolicán” de Porvenir, a favor de un particular para permitir el funcionamiento de un establecimiento educacional al interior de dicho recinto. Además plantea su inquietud acerca de la fuente de financiamiento y mantenimiento de las obras ejecutadas con dicho propósito, así como respecto a la idoneidad de tal construcción a fin de controlar la subvención estatal. Requerido informe por la Contraloría Regional aludida, el Comandante en Jefe de la V División de Ejército expresó, en síntesis, que dentro del marco del acuerdo celebrado entre el Ministerio de Educación y el Ejército de Chile, que persigue la ejecución y evaluación de programas de educación básica y media de adultos, específicamente a favor de aquellos ciudadanos que cumplen con el servicio militar y del personal de la institución castrense, esa Unidad se ha abocado a llevar a cabo dicho proceso, presentando para el presente año un proyecto denominado “Colegio Caupolicán” a la Secretaría Regional Ministerial (SEREMI) de Educación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena. Dicho proyecto plantea un sistema de educación diferenciado mixto, consistente en dos modalidades de enseñanza, la primera bajo la “modalidad presencial tradicional”, a través de la cual los soldados administrativos (conscriptos y civiles) podrán continuar sus estudios en forma vespertina en el sistema de educación municipal, específicamente en el Liceo Hernando de Magallanes de la ciudad de Punta Arenas, ya que sus actividades les permiten acudir en forma regular a clases como ocurre en la actualidad, y la segunda, bajo la “modalidad flexible”, en donde las clases para los soldados que cumplen funciones operativas se impartirían en las propias instalaciones del Regimiento Reforzado N° 11 “Caupolicán”, a cargo preliminarmente de un sostenedor externo, individualizado como la Sociedad Educacional Chile Ltda., representada por el señor Patricio Abufarhue Bustos. Tal sistema de “modalidad flexible” se explica por la recarga de actividades del personal perteneciente al contingente operativo, así como por el sistema de instrucción y entrenamiento de los mismos, que hace incompatible su horario con el de las actividades docentes vespertinas, todo lo cual permitirá que tal personal cuente con un horario que se adapte a sus actividades, recuperando las horas de clases en forma diurna, vespertina o bien durante los fines de semana. Asimismo, el aludido informe confirma la existencia de un convenio de carácter transitorio y sujeto a refrendación de las autoridades correspondientes, celebrado entre el Regimiento Reforzado N° 11 “Caupolicán” de Porvenir, representado por su Comandante y el representante de la sociedad sostenedora individualizado precedentemente -el que no se acompaña en los antecedentes tenidos a la vista- y que sólo habría tenido como objeto dar cumplimiento a la letra i) del artículo 46 de la ley N° 20.370, Ley General de Educación, que dispone que el Ministerio correspondiente reconocerá oficialmente a los establecimientos educacionales en los que el sostenedor no sea propietario del local donde funciona siempre que acredite un contrato, sea en calidad de arrendatario, comodatario o titular de otro derecho sobre el inmueble, de duración no inferior a cinco años e inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, debiendo renovarse tal acreditación seis meses antes de la finalización de los cinco años contemplados. Agrega y acompaña certificado en el que consta que las obras realizadas en la unidad militar para efectos de concretar el proyecto “Colegio Caupolicán” corresponden a reparaciones de dependencias ya existentes y no a nuevas construcciones, las que además fueron solventadas en forma exclusiva por el sostenedor, sin que existan fondos fiscales comprometidos y que una vez obtenida la autorización de funcionamiento del establecimiento educacional por parte de la SEREMI de Educación, se regulará en forma definitiva el uso de dichas instalaciones. En cuanto a la exigencia de un permiso de edificación, indica que por aplicación del inciso cuarto del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no se requiere de dicha autorización, por ser ellas de carácter militar. Por su parte, la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región de Magallanes y Antártica Chilena manifiesta que con fecha 27 de octubre de 2009 ingresó a la oficina de partes de dicha repartición ministerial la solicitud de reconocimiento oficial de la Sociedad Educacional Chile Ltda., con el fin de crear un nuevo establecimiento educacional para adultos particular subvencionado, al interior del Cuartel Militar ya señalado, asignándole al expediente administrativo el número 4.050, en trámite a la espera de la entrega de informes faltantes y verificación de las observaciones relativas a la normativa urbanística sobre la materia. Sobre el particular, cabe hacer presente que conforme al decreto exento N° 516, de 2001, del Ministerio de Educación, se aprobó un convenio entre dicho servicio público y el Ejército de Chile, suscrito el 30 de mayo de 2001, el cual tuvo por objeto la ejecución y evaluación de programas de educación básica y media de adultos para los ciudadanos que cumplen con el servicio militar y el personal del Ejército, el cual fue complementado para efectos de incluir a los estudiantes que provienen de la enseñanza técnico profesional, lo cual consta en el decreto exento N° 930, de 2005, del Ministerio de Educación, que aprueba el convenio de fecha 06 de junio de 2005, celebrado entre las mismas partes. Tales convenios establecieron, entre otras obligaciones para el Ejército de Chile, que la selección de los establecimientos educacionales que participarán en la atención de los alumnos de los diferentes programas en las regiones -los cuales deben contar con el reconocimiento oficial del Estado-, se hará en forma conjunta con el Ministerio de Educación. Además, dicha rama de las Fuerzas Armadas se obligaba a facilitar los medios institucionales, de acuerdo a la disponibilidad de recursos, posibilidades y normas administrativas, a fin de que los Comandos, Unidades Operativas y organismos dependientes se coordinen con las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales de Educación. Por su parte, el Ministerio de Educación se comprometía, en lo que interesa, a financiar la atención educacional de los conscriptos y personal del Ejército de Chile con enseñanza básica y media incompleta, otorgando subvención estatal de acuerdo a los planes y programas que opten aplicar los establecimientos seleccionados en las diferentes regiones. Acorde con lo expuesto y los antecedentes tenidos a la vista, es posible sostener, en primer lugar, que las dependencias remodeladas se encuentran al interior de un bien inmueble destinado al Ministerio de Defensa Nacional para los fines propios del Ejército de Chile, de acuerdo a lo establecido en el decreto exento N° 3, de 1976, rectificado por el decreto exento N° 14, de 1976, ambos de la Secretaría Regional de Tierras y Colonización y modificado por el decreto exento N° 180, de 1988, de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la XII Región. Al respecto es útil tener presente que de acuerdo al inciso primero del artículo 56 del decreto ley N° 1.939, de 1977, por la destinación se asigna, a través del Ministerio de Bienes Nacionales, uno o más bienes del Estado a la institución que los solicita, con el objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios, agregando su inciso quinto que los bienes destinados deberán ser empleados exclusivamente en el objeto para el cual se solicitaron. Así, la destinación es el acto por cual se constituye la asignación de un bien fiscal para un determinado y específico uso, siendo el Ministerio de Bienes Nacionales el encargado de fiscalizar el debido empleo que se dé a estos bienes, pudiendo poner término a la destinación cada vez que las circunstancias así lo aconsejen (aplica criterio contenido en dictamen N° 70.748, de 2009). En este contexto, el Comandante del Regimiento Militar, al suscribir un convenio con el eventual sostenedor, que le permitiera a este último acreditar la ocupación del inmueble en comento ante la autoridad regional de Educación, debió haber solicitado previamente la autorización del Ministerio de Bienes Nacionales, a fin de comprometer eventualmente la ocupación parcial del bien destinado, aspecto que debe ser subsanado. Junto a lo anterior, en dicho acuerdo de voluntades debió haberse fundamentado el trato directo que se suscribió con la Sociedad Educacional Chile Ltda., conforme lo exigen los principios de la contratación pública, consagrados en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. También corresponde observar que en la elección del sostenedor ya individualizado, se vulneró lo acordado en los convenios suscritos en 2001 y 2005, entre el Ministerio de Educación y el Ejército de Chile, ya citados, que en sus cláusulas quinta y cuarta letra e), respectivamente, establecieron como obligación del Ejército de Chile el seleccionar en forma conjunta los establecimientos educacionales en los que se impartiría el programa educacional de que tratan tales instrumentos y que debían contar con el necesario reconocimiento oficial del Estado, sin que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecie la participación de dicha entidad ministerial en esta selección en particular. Ahora bien, el hecho de que el Comandante del Regimiento en análisis permitiera a la Sociedad Educacional Chile Ltda. financiar la remodelación de dependencias interiores del respectivo recinto militar con cargo a una futura autorización de la autoridad educacional, sin mediar acuerdo alguno entre las partes en lo referente a su pago, eventualmente podría generar un conflicto con el particular, en el cual la Administración se vería en la obligación de indemnizar tales obras, toda vez que dichas circunstancias constituyen un enriquecimiento sin causa a favor del Fisco (aplica criterio contenido en dictamen N° 5.234, de 2006), todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas a que pudiese haber lugar. Con respecto al financiamiento de los insumos básicos relacionados con el uso del inmueble, es menester advertir que de los antecedentes aportados no es posible concluir quién se hará responsable de tales gastos, lo cual debe establecerse de forma clara y precisa con anterioridad al funcionamiento del establecimiento educacional en cuestión. Finalmente, respecto de la denuncia relativa al control y fiscalización de los requisitos a fin de impetrar la subvención estatal por parte del sostenedor, tal es una materia propia de las autoridades de educación, quienes deberán, durante el desarrollo del proyecto educacional, supervigilar la mantención de los requisitos que dieron origen al reconocimiento oficial del Estado, así como la verificación del desarrollo del proyecto institucional aprobado, según lo disponen los artículos 50 y 66 de la ley N° 20.370, Ley General de Educación, respectivamente. Consecuente con lo expuesto, el accionar del Comandante del Regimiento en referencia se ha apartado del correcto proceder administrativo, lo cual deberá ser subsanado e informado a esta Entidad Fiscalizadora. Por contrapartida, al estar en presencia de una situación de hecho que ha producido efectos jurídicos para un tercero que ha actuado en el convencimiento de que el proceder de la autoridad militar se ajustaba a la normativa vigente y sobre la base de los principios de buena fe, seguridad jurídica y juridicidad, no procede la invalidación de los actos administrativos descritos, siempre y cuando se obtenga la autorización correspondiente por parte del Ministerio de Bienes Nacionales a fin de permitir el uso de las dependencias descritas para el establecimiento educacional al interior del Regimiento Reforzado N° 11 “Caupolicán” de Porvenir (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 40.346 y 4.475, de 2006 y 2008, respectivamente). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República