Dictamen N° 19571/2013

N° 19.571 Fecha: 02-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Sergio Felipe Valenzuela Ramos, en representación de la Congregación Pequeña Obra de la Divina Providencia, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la circular N° 18, de 2011, del Servicio Nacional de Menores -SENAME-, que informa sobre procedimientos ante posibles hechos constitutivos de maltrato físico, psicológico o de delitos en contra de niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo la atención de los organismos colaboradores del aludido servicio. Hace presente el interesado que dicha circular establece un deber de denuncia de todos los hechos señalados en el párrafo anterior ante la autoridad competente en materia criminal, para los colaboradores acreditados de dicho servicio, lo que, según su parecer, contravendría lo dispuesto en el artículo 14 de la ley N° 20.032, por cuanto únicamente las situaciones de vulneración que sean constitutivas de delito deben denunciarse a la citada autoridad, no así aquellos hechos que no revistan tal carácter. Por otra parte, el recurrente expresa que la misma circular dispone que si los hechos mencionados pueden ser eventualmente atribuidos a trabajadores o dependientes del colaborador acreditado, éstos deben ser separados inmediatamente de sus labores, lo que, a su juicio, podría dar lugar a despidos injustificados en los casos en que los acontecimientos denunciados no fueren comprobados. Requerido de informe, el SENAME indica, por una parte, que el objeto del citado deber de denuncia es comunicar oportunamente los hechos relevantes de maltrato a la autoridad criminal, con el fin de que sea esta última la que efectúe su calificación; y por otra, que ese organismo no cuenta con atribuciones para ordenar la desvinculación de los trabajadores de las instituciones colaboradoras, de modo que lo previsto al respecto en la aludida circular dice relación con el deber de ellas de adoptar las medidas necesarias para interrumpir el eventual maltrato que pudiera estar ocasionándose a un menor, a través de la separación del trabajador de sus labores habituales. Sobre la materia, en primer término, es preciso mencionar que conforme al artículo 15 del decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica, los colaboradores acreditados del aludido organismo deberán cumplir las normas o instrucciones que, de acuerdo a ese texto legal, les imparta el Servicio. En tanto, la referida circular N° 18, de 2011, previene en su numeral 2.1 que “los directores de colaboradores acreditados de SENAME, los responsables de sus programas y los profesionales que den atención directa a los niños, niñas o adolescentes, que tengan conocimiento de posibles hechos constitutivos de maltrato físico, psicológico o de delitos en contra de alguno de ellos, deberán comunicar esta situación a la autoridad competente en materia criminal”, específicamente, al Ministerio Público. Agrega el numeral 3.1 de la misma circular que “si estos hechos pueden ser eventualmente atribuidos a trabajadores o dependientes del colaborador acreditado, se procederá, de acuerdo a la normativa legal o contractual que le sea aplicable, a la separación inmediata de sus labores, con objeto de prevenir eventuales nuevas vulneraciones. A su vez, se deberá informar al juzgado de familia correspondiente, respecto de las responsabilidades de los trabajadores o dependientes afectados con la medida.”. En relación al asunto planteado, es menester señalar que de conformidad a lo previsto en el artículo 14, inciso primero, de la ley N° 20.032, que establece el sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME y su régimen de subvención, los directores o responsables de los proyectos y los profesionales que den atención directa a los niños, niñas o adolescentes en alguna de las líneas de acción señaladas por esa ley, que tengan conocimiento de una situación de vulneración a los derechos de alguno de esos menores, que fuere constitutiva de delito, deberán denunciar de inmediato esta situación a la autoridad competente en materia criminal. Enseguida, el inciso segundo del mismo precepto dispone que en los casos indicados en el inciso primero, así como en aquellas situaciones que, no siendo constitutivas de delito, hagan necesaria una medida judicial a favor del menor, el colaborador acreditado deberá realizar la solicitud respectiva al tribunal competente. En este contexto, cabe manifestar que el artículo 16 del citado decreto ley N° 2.465, de 1979, prevé que cuando existieren situaciones de vulneración a los derechos de los niños, niñas o adolescentes sujetos de atención de los colaboradores acreditados, el juez de menores del domicilio de la institución o del lugar donde funcione el establecimiento del colaborador, de oficio o a petición del SENAME dispondrá la administración provisional de toda la institución o la de uno o más de sus establecimientos. El inciso quinto del mismo artículo añade que el administrador provisional deberá realizar todas las acciones inmediatas que aseguren una adecuada atención a los menores, pudiendo para ello ordenar la suspensión o separación de sus funciones de aquél o aquellos trabajadores del respectivo establecimiento, siempre que ello sea necesario para poner fin a la situación de vulneración. En ese orden de ideas, el artículo 8°, N° 7, de la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, señala que corresponde a dichos tribunales conocer y resolver todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la ley N° 16.618, Ley de Menores, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia. Así entonces, se puede apreciar de la normativa expuesta que los casos de vulneración de derechos de los menores de edad, cuando se trate de hechos no constitutivos de delito, son de competencia de los Tribunales de Familia. Por consiguiente, no existe fundamento para que los colaboradores acreditados deban efectuar una denuncia ante el Ministerio Público de aquellos hechos que, configurando maltrato físico o psicológico, no puedan ser enmarcados en una conducta descrita en un tipo penal. Lo anterior, por lo demás, concuerda con lo previsto en los artículos 166, 172 y 173 del Código Procesal Penal, conforme con los cuales al Ministerio Público le corresponde la investigación de aquellos hechos que tienen el carácter de delito. En consecuencia, al tenor de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que lo dispuesto en el numeral 2.1 de la circular N° 18, de 2011, del SENAME, no se ajusta a lo previsto en la normativa que regula la materia, de modo que este servicio deberá proceder a corregir tal irregularidad. Ahora bien, en cuanto a lo señalado en el aludido numeral 3.1 de la misma circular, de acuerdo a lo informado por el SENAME, la obligación de separar de inmediato de sus labores al trabajador a quien eventualmente pudiere atribuirse la comisión de hechos constitutivos de maltrato en contra de alguno de los aludidos menores, dice relación con el deber del colaborador acreditado, en ejercicio de sus poderes de dirección y disciplinario, de tomar las medidas tendientes a interrumpir la posible situación de vulneración y evitar nuevas situaciones de esta índole, disponiendo el alejamiento del trabajador de un posible riesgo para los menores, sin que ello implique, de forma necesaria, el despido de ese trabajador. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República