Dictamen N° 65700/2014

N° 65.700 Fecha:26-VIII-2014 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Sandra Oyarzún Cabrera y don Marco Arenas Oliva, representantes legales de los organismos colaboradores Centro Juvenil El Puerto y Taller de Aprendizaje y Formación TAF, respectivamente, reclamando en contra del Servicio Nacional de Menores (SENAME) por haber cometido las irregularidades que indica en el trigésimo tercer concurso público de proyectos de la línea de acción Programa de Protección en General, Prevención Focalizada. Manifiestan que el plazo de presentación de las ofertas fue menor que el previsto por el reglamento aplicable en la especie, sin haberse expresado los motivos que lo ameritaran; que la resolución exenta N° 132, de 2014, que adjudicó el certamen no fue fundada, y que se seleccionó una propuesta de un organismo colaborador en cuyas dependencias habían ocurrido situaciones de vulneración de derechos de niños, niñas o adolescentes. Asimismo, solicitan la instrucción de una investigación sumaria y la suspensión de la antedicha resolución exenta N° 132. Por otra parte, señalan que en el vigésimo concurso público de proyectos en las líneas de acción y modalidades que indica, el SENAME mediante su resolución exenta N° 4.897, de 2013, declaró desierta la línea asociada al código N° 2.304 y no obstante encontrarse pendiente un recurso de reposición y otro jerárquico en contra de dicho acto, licitó y adjudicó esa iniciativa. Adicionalmente, reclaman que es habitual que exista atraso en los pagos de las subvenciones que el SENAME debe enterar a los organismos colaboradores por concepto de prestaciones regulares y sobre atención, afectando el cuidado de los niños, niñas y adolescentes. Por último, tales recurrentes y el organismo colaborador Corporación Prodel, exponen la existencia de un conflicto de interés y uso de información privilegiada que habría tenido lugar en el trigésimo tercer y en el vigésimo concurso a los que se ha hecho mención, al haberse adjudicado diversos proyectos a la Corporación de Educación, Rehabilitación, Capacitación, Atención de Menores y Perfeccionamiento CERCAP, entidad en la cual se desempeña el ex director del Departamento de Protección de Derechos de la Dirección Regional de Valparaíso del SENAME, quien mantendría relaciones de amistad y parentesco con funcionarios del Servicio. A requerimiento de este Órgano de Control, el Ministerio de Justicia y el SENAME exponen las razones por las cuales, a su juicio, las presentaciones anteriores debieran ser desestimadas. En relación al marco normativo general que regula la materia, el artículo 3° de la ley N° 20.032, que Establece Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red de Colaboradores del SENAME, y su Régimen de Subvención, prescribe que este podrá subvencionar las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados relativas a oficinas de protección de los derechos del niño, niña y adolescente (OPD), centros residenciales, programas y diagnóstico. Agrega su artículo 25 que “Para la transferencia de la subvención, el SENAME llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en la presente ley. Cada concurso se regirá por las bases administrativas y técnicas que para estos efectos elabore el Servicio”, certámenes que a su vez se encuentran regulados por el Título II del reglamento de la mencionada ley, aprobado por el decreto N° 841, de 2005, del Ministerio de Justicia. Seguidamente, cabe referirse a las alegaciones formuladas por los requirentes, en el orden que a continuación se señalan. I) Sobre las irregularidades que habrían tenido lugar en el trigésimo tercer concurso público de proyectos de la línea de acción Programa de Protección en General, Prevención Focalizada. 1) En cuanto a la alegación relativa a la disminución del plazo para la presentación de las propuestas, el numeral 7 del artículo 15 del aludido decreto N° 841, dispone que las bases concursales deberán regular dicho lapso, el que no podrá ser inferior a 30 días contados desde la publicación del llamado a concurso. Añade que “Con todo, por resolución fundada del Director del Servicio podrá disponerse de un plazo inferior al establecido en el presente artículo cuando circunstancias de urgencia así lo ameriten”. Al respecto, en los numerales 8°, 9° y 10° de la parte considerativa de la resolución exenta N° 5.191, de 2013, del SENAME, que aprobó el pliego de condiciones del concurso en comento, dicho servicio fundamentó la reducción de ese plazo en 15 días por la necesidad de contar urgentemente con los colaboradores para la atención de los menores, atendido que ciertos proyectos se encontraban próximos a expirar. De esta manera, la posibilidad de disminuir los plazos de la convocatoria se encontraba prevista en la normativa reglamentaria vigente, y que ello se fundó en la razón precedentemente indicada. No obstante lo anterior, atendido el carácter excepcional de dicha medida y en orden a propender a una adecuada preparación de las propuestas, en lo sucesivo, el SENAME deberá adoptar los resguardos que resulten pertinentes para efectuar los llamados a licitación con la debida anticipación, a fin de evitar situaciones como la analizada. 2) Sobre el reclamo relativo a la falta de fundamentación de la anotada resolución de adjudicación por no incluir en ésta las actas de evaluación de cada una de las propuestas, el punto 11 del aludido pliego de condiciones, en armonía con el artículo 19 del reglamento a que se ha hecho mención, dispone que “La adjudicación de las propuestas se efectuará mediante Resolución del Director Nacional, la que deberá ser fundada”, y adicionalmente, publicada en la página web del Servicio. Agrega que la notificación de los resultados se realizará mediante carta certificada a los colaboradores acreditados que hubieren participado en la licitación. Del examen de la resolución exenta de adjudicación N° 132, de 2014, aparece que el SENAME sancionó un listado con los organismos colaboradores que fueron seleccionados por haber obtenido un puntaje de evaluación entre 5 y 7 y que acorde con el punto 9° de las aludidas bases los hacía elegibles. A su vez, aquella fijó la lista de las propuestas que fueron desestimadas por haber contado con una puntuación menor al de las entidades adjudicadas, o por haber sido inferior a 5. Por último, se dispuso la publicación en la página web y su comunicación en concordancia con la normativa señalada. En este sentido, el procedimiento adoptado por el SENAME se ajustó a los requerimientos que contemplaba el pliego del certamen, el cual no estableció la exigencia de publicar las actas con las calificaciones asignadas a cada uno de los proyectos analizados. 3) En cuanto a la denuncia de haberse seleccionado a un organismo colaborador no obstante la concurrencia a su respecto de una situación de vulneración de derechos, el SENAME precisó en su informe que entre los adjudicados se encuentra una entidad en cuyas dependencias falleció una lactante en el año 2012. Añade, que en cumplimiento de los artículos 15 y 17, inciso tercero, del decreto ley N° 2.465, de 1979, que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su ley orgánica, la Dirección Regional de Valparaíso dedujo una querella penal ante el Juzgado de Garantía de San Antonio y procedió a supervisar y disponer la adopción de las medidas de seguridad para los niños y niñas que se encontraban al cuidado de esa entidad. De esta manera, aparece que el SENAME ejerció los deberes de índole penal y de supervisión técnica que su normativa orgánica contempla ante la existencia de indicios graves de vulneración de derechos o de hechos que revisten caracteres de delito. Además, ni dicha regulación ni la relativa al régimen de subvenciones facultan a la Administración para impedir la participación de los organismos colaboradores en sus procesos licitatorios cuando existe una denuncia como la descrita, de modo que no se advierte irregularidad en la actuación del Servicio. No obstante lo anterior, ante la existencia de una sentencia condenatoria por hechos como el señalado, respecto de personas que se desempeñen en algún organismo colaborador, el SENAME deberá ponderar que en los próximos certámenes estos no cuenten con dichos dependientes entre sus trabajadores, tal como lo dispuso la circular N° 18, de 2011, de dicho Servicio y cuya legalidad, en este punto, fue establecida por el dictamen N° 19.571, de 2013, de esta Contraloría General. 4) Sobre la solicitud de instruir procesos investigativos por los hechos denunciados respecto del trigésimo tercer concurso público y de suspender los efectos de la antedicha resolución exenta N° 132, cabe señalar lo que a continuación se indica. Respecto de la primera petición, atendido lo expuesto precedentemente este Órgano Contralor no advierte que existan motivos que ameriten acceder a ello. En cuanto al segundo requerimiento, es menester señalar que la ley N° 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, no habilita a este Organismo de Fiscalización para ordenar la suspensión de los actos administrativos, pues se trata de una medida que sólo puede emanar de los distintos órganos de la Administración en el ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 57 de la ley N° 19.880 -de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, acorde con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 21.499, de 2013, 24.745 y 24.829, ambos de 2014. II) Sobre las irregularidades que habrían tenido lugar en el vigésimo concurso público de proyectos en las líneas de acción y modalidades que indica. Los denunciantes señalan que el SENAME declaró desierta la línea asociada al código N° 2304 mediante su resolución exenta N° 4.897, de 2013, iniciativa que fue licitada y adjudicada con posterioridad no obstante encontrarse pendiente la resolución de los recursos de reposición y jerárquico interpuesto por los requirentes en contra de dicho acto. En tal sentido, el SENAME informa que la reposición de los interesados fue rechazada por ese servicio mediante su resolución exenta N° 134, de 2014, y que debido a la interposición subsidiaria de un recurso jerárquico, el expediente respectivo fue remitido a la Subsecretaría de Justicia. Acerca del punto expuesto, cabe recordar que el inciso primero del artículo 57 de la mencionada ley N° 19.880 señala que la “interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado”. Su inciso segundo añade que “Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso”. Interpretando estos preceptos, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en sus dictámenes N°s. 836, de 2012 y 16.165, de 2014, ha precisado que tal suspensión únicamente procede si así lo dispone la autoridad que conoce el correspondiente recurso, en el evento que concurra alguno de los supuestos que contempla la citada norma, medida que puede ser ordenada tanto a petición del interesado como de oficio, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 8° de la ley N° 18.575 y 32 de la ley N° 19.880. Ahora bien, del examen de los antedichos recursos administrativos se advierte que los ocurrentes no solicitaron la suspensión de lo resuelto mediante el acto impugnado, mientras que el SENAME justifica su decisión de licitar y adjudicar dicha iniciativa en la necesidad de satisfacer los requerimientos de atención de los niños, niñas y adolescentes del territorio en cuestión. De esta manera, y en atención a los principios de servicialidad y continuidad de la función pública, la actuación del SENAME se ajustó a lo previsto en la normativa que regula la materia. Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Justicia no ha señalado en su informe el estado de tramitación del recurso jerárquico, por lo que deberán informar de ello a esta Contraloría General dentro del plazo de 15 días contados desde la comunicación del presente pronunciamiento. III) Demora en el pago de las subvenciones. Por otro lado, los denunciantes sostienen que es habitual que el SENAME se atrase en los pagos que debe efectuar a los organismos colaboradores por concepto de prestaciones regulares y sobre atención, afectando el cuidado de los niños, niñas y adolescentes. Sobre este punto, el servicio expone que el 15 de diciembre de 2013 solventó un 67% del monto de los proyectos que indica por las prestaciones correspondientes al mes de noviembre de la misma anualidad, demora que atribuyó al agotamiento de sus caudales y a la espera de la total tramitación del decreto de modificación que incrementaba su presupuesto para dar cumplimiento a tales compromisos. Esto implicó que solo pudiera depositar los recursos restantes a las instituciones colaboradoras el día 30 de diciembre de ese año. Como lo ha expresado la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 21.459, de 2011, el ejercicio presupuestario tiene carácter anual y debe coincidir con el año calendario, por lo que todo egreso debe autorizarse con cargo al presupuesto en la medida que disponga de los recursos necesarios para ello. IV) Denuncia sobre un conflicto de interés y uso de información privilegiada en la adjudicación del vigésimo y trigésimo tercer concurso público de proyectos a los cuales se ha hecho mención. Los recurrentes han indicado que el ex coordinador del Departamento de Protección de Derechos de la Dirección Regional de Valparaíso del SENAME, se encuentra prestando servicios en la Corporación de Educación, Rehabilitación, Capacitación, Atención de Menores y Perfeccionamiento CERCAP, que es una de las instituciones colaboradoras que se ha adjudicado varios de los citados concursos regionales. Señalan que habría favorecido a dicha entidad utilizando las relaciones de amistad y parentesco que mantendría con algunos empleados del servicio. Sobre el particular, el SENAME manifiesta que el denunciado si bien es cónyuge de la funcionaria de la Dirección Regional que indica, esta no participó en el proceso de evaluación de las propuestas de las licitaciones a que aluden los interesados, pues en esa época aquella se desempeñaba en una unidad ajena a tales labores. Manifiesta que si bien en la actualidad trabaja como fiscalizador técnico de la Unidad de Protección de Derechos, no tiene a su cargo tal control respecto de los proyectos del organismo colaborador de la especie. Al respecto, cabe recordar que el artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones, el cual es recogido en el orden legal particularmente en los preceptos del Título III de la ley N° 18.575, cuyo artículo 52, inciso primero, ordena que sus autoridades y funcionarios deberán darle estricto acatamiento, precisando, su inciso segundo, que ello significa observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. A continuación, los N°s. 2 y 6 del artículo 62 del referido texto legal, previenen que contraviene especialmente el consignado principio, entre otras conductas, “Hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o un tercero”, e intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge y los parientes que indica, como asimismo, “participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad”, casos en los cuales las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de intervenir en esos asuntos, informando a su superior jerárquico de dicha circunstancia. Asimismo, el artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, dispone las causales que suponen una falta de imparcialidad por parte de las autoridades y funcionarios, quienes deberán abstenerse de intervenir en el respectivo procedimiento. En ese contexto normativo, la Contraloría General ha precisado, entre otros, en sus dictámenes N°s. 14.165, de 2012, y 14.664, de 2014, que la finalidad del deber de abstención es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de interés en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetiva o potencialmente puedan alterar la imparcialidad con que deben desempeñarse. Ahora bien, de los antecedentes aportados por el SENAME no se advierte que la funcionaria de la Dirección Regional de Valparaíso de ese Servicio haya intervenido en ninguno de los dos certámenes en los que resultó adjudicado el organismo colaborador en donde se desempeña su cónyuge, ni que haya participado algún otro servidor que mantenga vínculo de amistad con él. Sobre este último punto, dicho órgano señala que todos los integrantes de las comisiones evaluadoras de este tipo de concursos suscriben una declaración en donde manifiestan no encontrarse afectos a ninguna inhabilidad, incompatibilidad o circunstancia que pudiese afectar su imparcialidad. De esta manera, no existen elementos concretos que permitan a esta Contraloría General formarse la convicción de que ha existido alguna contravención al principio de probidad administrativa. Sin perjuicio de ello, se remiten los documentos relativos a los procesos licitatorios en cuestión a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo de Control, a fin de que lo tenga en cuenta al definir sus procesos de fiscalización. Transcríbase a los interesados, al SENAME, al Ministerio de Hacienda, a la Dirección de Presupuestos, a la División de Auditoría Administrativa y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República