Dictamen N° 1960/2015

N° 1.960 Fecha: 09-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Busso Vyhmeister, en representación de Adexus S.A., solicitando un pronunciamiento sobre los vicios de juridicidad en que habría incurrido el Fondo Nacional de Salud, FONASA, en lo que concierne a la aplicación de multas, cesación de pagos y solicitud de reembolso de pagos realizados previamente, todo en el marco de la ejecución del contrato de prestación de servicios del Sistema Corporativo de Información, que ambas partes suscribieron. Señala el recurrente que el acuerdo de voluntades estipuló que los servicios debían entregarse en tres etapas, fijando plazos máximos para cada una de ellas, los que de mutuo acuerdo fueron prorrogados. A pesar de que los plazos de certificación por parte de FONASA también fueron ampliados, postergándose asimismo las entregas de las fases siguientes, dicho servicio comenzó en febrero de 2013 con notificaciones y aplicación de multas a Adexus S.A., desconociendo así los aplazamientos que ya estaban acordados. Añade que en las notificaciones de las multas se omitió el envío del informe de cumplimiento de los niveles de servicio, y fueron aplicadas mediante oficio ordinario por el administrador del contrato, y no a través de resolución exenta del Director de FONASA, como establecían las bases administrativas. Requerido su informe, FONASA manifiesta que los productos comprometidos en cada fase del convenio no han sido recibidos conforme, se han efectuado entregas parciales y con retrasos que hacen procedente la aplicación de multas. Agrega que se trata de un asunto litigioso, pues no solo dice relación con el cumplimiento de obligaciones convencionales, sino también porque existen denuncias pendientes ante el Ministerio Público, sin perjuicio de las acciones civiles que ese servicio iniciará una vez terminado el contrato. En presentaciones posteriores, Adexus S.A., por medio de sus apoderados, expone, en síntesis, que no se trataría de un asunto de carácter litigioso, pues la denuncia ante el Ministerio Público no es en su contra sino contra un ex funcionario de FONASA, y porque la solicitud únicamente requiere que la Contraloría General ejerza sus facultades y examine la juridicidad de la conducta de un órgano de la Administración. Finalmente, consulta si el acto administrativo que pone término a un contrato afecto debe someterse al trámite de toma de razón. Como consideración previa, es dable precisar que el hecho de que las materias denunciadas sean por su propia naturaleza de carácter litigioso o que estén sometidas al conocimiento de los Tribunales de Justicia, no impide que este Órgano de Control pueda referirse al estricto acatamiento del principio de juridicidad de las decisiones administrativas que adopten los servicios públicos, en virtud del control amplio de legalidad que le encomienda el artículo 98 de la Constitución Política de la República (aplica criterio de dictámenes N°s. 32.643 y 78.661, ambos de 2013). Sobre el particular, cabe señalar que mediante resolución 3B N° 98, de 2011, de FONASA, se aprobaron las bases administrativas para la contratación del “Sistema Corporativo de Información, Etapa 1”, mientras que el 23 de diciembre de la misma anualidad las partes suscribieron el acuerdo de voluntades respectivo, aprobado por la resolución N° 4.1D/N° 9, de 9 de enero de 2012. La letra c) del artículo 11 de las bases administrativas y la letra a) de la cláusula tercera del contrato señalan que los servicios de implementación tecnológica se desarrollarán en tres fases, de forma tal que la fase 1 debía quedar implementada en el plazo máximo de 8 meses; la fase 2 debía realizarse en el plazo máximo de 12 meses, y para la fase 3 se contempló un máximo de 16 meses, términos que se contarían desde que se iniciaran los trabajos, de acuerdo al pliego de condiciones, y desde la toma de razón por este Órgano de Control de la resolución aprobatoria, según la convención. A continuación, el artículo 48 de las bases administrativas y la cláusula décimo segunda del acuerdo de voluntades, señalan que cualquier modificación al contrato solo surtirá efecto cuando la misma hubiere sido aprobada por acto administrativo totalmente tramitado. De lo anterior aparece que los plazos máximos para la implementación de los servicios estaban establecidos en las bases administrativas y en el contrato, por lo que, para que su modificación surtiera efecto, se requería que fuera aprobada por un acto administrativo totalmente tramitado. No obstante lo anterior, aparece que a través de distintos formularios, denominados “MAP- Solicitud de Cambio”, suscritos por funcionarios de FONASA y dependientes de Adexus S.A., se reprogramaron los plazos de entrega sucesivamente, plazos cuya extensión máxima estaba fijada originalmente en las bases y en el convenio. La forma en que debían realizarse dichas modificaciones, como ya se señaló, estaba prevista en el pliego de condiciones, razón por la cual, en virtud del principio de estricta sujeción a las bases, no resultaba suficiente la suscripción de dichos documentos “MAP- Solicitud de Cambio”, para entender que se alteraban las condiciones respectivas. De esta forma, se concluye que las modificaciones al contrato realizadas a través de documentos que no sean actos administrativos totalmente tramitados, no tienen el efecto de alterar los plazos previstos en el contrato ni en las bases. En otro orden de ideas, respecto del procedimiento de aplicación de multas, el artículo 54 del pliego de condiciones y la cláusula sexta del convenio expresan que FONASA podrá sancionar al contratista con multas, en caso de incumplimientos en los niveles de servicio de implementación, de continuidad operativa y de explotación de sistemas, contenidos en tablas anexas. La letra b) del artículo 55 de las bases y la letra c) de la referida cláusula sexta establecen que el proceso de aplicación de multas comenzará con la comunicación de esa entidad, por escrito, del informe de cumplimiento de niveles de servicio, dentro de los 20 días hábiles del mes siguiente al mes evaluado, informe que indicará los eventos sensibles de multas e inconformidades del servicio. Tras los descargos del contratista, de acuerdo a la convención, “En el evento de resolverse por FONASA la aplicación de una multa, el Director de FONASA dictará la respectiva resolución exenta que será notificada a la Empresa para su cobro en el periodo de facturación correspondiente”, acto administrativo contra el cual procederá el recurso que indica. Así, de los antecedentes se desprende que en ocasiones FONASA no se ajustó a ese procedimiento, pues las multas no fueron cursadas mediante una resolución del Director del servicio, sino a través de cartas del administrador del contrato, sin que conste, además, que en cada oportunidad se haya acompañado el informe de cumplimiento de niveles de servicio. Por lo tanto, FONASA deberá regularizar los procedimientos de aplicación de multas, ajustándolos a las bases administrativas y al acuerdo de voluntades, y con su mérito realizar los cobros que procedan. Lo anterior, sin perjuicio, por cierto, del derecho de ambas partes para dirigirse a los Tribunales de Justicia. Por último, respecto de la consulta relativa a si los actos administrativos que aprueben la terminación de un contrato deben someterse a toma de razón, cabe señalar que de acuerdo a la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad de Control, esos instrumentos están exentos de dicho trámite, sin perjuicio de aplicarse a su respecto las normas sobre controles de reemplazo contenidas en el Título VI de la citada resolución (aplica criterio de dictámenes N°s 57.494, de 2014 y 47.649, de 2010). Transcríbase a los recurrentes. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República